Sentencia Contencioso-Administrativo 1/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 39/2020 de 02 de enero del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada porlos ahorademandantespor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente aLA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) Se precisa en primer término que la demanda sólo se dirige frente a la Consellería de Sanidad y por la amputación de una pierna y otros graves daños causados a la neonata Jacinta, de 3 años a la presentación de la demanda, hija de los demandantes. Se señala que la misma ha de ser estimada en tanto que los daños causados, antijurídicos por previsibles y evitables, tuvieron como nexo causal directo y exclusivo la asistencia médica de la sanidad pública valenciana; actos que no fueron conformes con la lex artis y que causaron daño desproporcionado; además se vulneró la autonomía de la voluntad de la paciente a través de sus padres.

B) Se relata el proceso médico conforme al informe pericial que se aporta, y que asimismo se reproduce, hasta el ingreso de la paciente en "La Paz" de Madrid donde se le practicó una amputación infracondilea de la pierna derecha con cobertura musculatoria; asimismo se describe la rehabilitación posterior, siendo la última valoración de la funcionalidad de la prótesis que se consigna aquí sobre el estado de la niña de 30/enero/2018 que" al gatear deja la pierna amputada retrasada. Es capaz de bipedestación autónoma. Todavía no consigue marcha lateral".

Asimismo se reproducen las conclusiones del informe:

""1. Jacinta sufre una amputación de la pierna derecha por debajo de la rodilla como consecuencia de los intentos traumáticos de canalización de una vía venosa central

(vena femoral)

2. La canalización de dicha vía central estaba indicada, pero de ninguna manera se puede considerar que fuera un procedimiento de urgencia atendiendo a la exploración que se refiere a su ingreso en la UCI y a las constantes registradas en las gráficas.

3. Los intentos de canalización de la vena femoral derecha se definieron como traumáticos, lo que es evidente, puesto que ocasionaron una obstrucción de la arteria femoral que irriga el miembro inferior derecho.

4. No se puede precisar la naturaleza de la obstrucción (por lesión directa o compresión por hematoma). El vasoespasmo parece poco probable porque no se llegó a introducir ningún catéter y porque es de carácter reversible. En la ecografía doppler realizada 48 horas después se comprobó la obstrucción de los vasos arteriales.

5. No era necesario reiterar las punciones traumáticas de la vena femoral, puesto que se disponía de un método seguro para la canalización de la vía central con control ecográfico. Posteriormente se pudo canalizar la vena yugular derecha con control ecográfico sin que este retraso produjera un deterioro clínico de su situación.

6. Existió un retraso de 48 horas en la consulta con el Cirujano Vascular y la realización de la ecografía doppler para valorar la intensidad de la isquemia y su extensión.

7. El resto de las actuaciones médicas y quirúrgicas realizadas con posterioridad fueron correctas y acordes a los protocolos

EN RESUMEN: Existió un ensañamiento terapéutico en la realización de múltiples punciones traumáticas para canalizar la vena femoral derecha, porque había tiempo y tecnología disponible para realizar una canalización segura con control ecográfico como finalmente se hizo. Esta actuación no es acorde a la buena práctica ( no deben realizarse más de 3 intentos de punción si hay otro método disponible).

( La isquemia de la pierna derecha que ha precisado su amputación en el tercio distal es consecuencia directa de esta actuación médica. "

C) Se consideran hechos no controvertidos, se alega, que la pérdida de la pierna de Jacinta es un daño yatrogénico; que las constantes vitales de la niña eran estables y no había urgencia vital que justificase la punción con el riesgo de compromiso en la irrigación de la pierna teniendo en cuenta que la niña ya tenía colocada otra vía en el brazo; que la práctica de cómo ha de eser la canalización de la vía por la vena femoral está descrita en el informe de PROMEDE (folio 645) lo que nada tiene que ver con los múltiples intentos que desembocaron en la canalización traumática descrita en la historia clínica; que no se dio la debida información a los padres no habiendo recabado su consentimiento informado previo a la canalización; y que igualmente existe un daño desproporcionado en tanto que la amputación de la pierna de la neonata fue un daño de tal entidad que no se explica como consecuencia indeseable pero habitual a la canalización de la vía.

D) En cuanto a la valoración del daño, se concreta en la cantidad de 676.409,58 €, que se justificaen los términos siguientes:

"

D) En los fundamentos de Derecho, se alega la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial identificando la mala praxis en los extremos que se han indicado incluido el defecto en la información así como la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

A) En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras reseñarel régimen legal de la responsabilidad patrimonial sanitariay la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene falta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis, con remisión a la resolución recurrida.

Se hace específica referencia a los informes de funcionamiento así como al de PROMEDE y al de la Inspección Médica, que habrían coincidido en la falta de apreciación de infracción de la lex artis. En relación con la falta de consentimiento informado se dice que están reseñados en la historia clínica los documentos correspondientes y que el correspondiente a la canalización de la vía femoral no era necesario al hallarse en situación de urgencia vital.

B) Por la Administración de la Comunidad de Madrid se indica que no había sido demandada y, de forma subsidiaria, que ninguna responsabilidad tiene ni se atribuye al SERMAS.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), " 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Pero ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso ( STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004) pues "s ólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"( art. 34.1 LRJSP) ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades sociales.

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010, se resume esa doctrina en los términos siguientes, " la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial,resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 )."

El objetivo es la reparación dela totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004 1 " se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.... Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ). .. Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis...".

Esto es, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Avanzando un paso más, sólo cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis. En la STS de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 09 de octubre de 2012, recurso 40/2021)se explicitan con claridad ambos elementos de juicio.

La cláusula referida al estándar de conocimientos, al estado de la ciencia, está contemplada en el art. 34 de la LRJSP al prever que " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

El título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

El primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5ª, " reglas del oficio según las circunstancias del caso".

En cuanto al daño, el art. 32.2 LRJSP establece que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas." Es, además,la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Sobre la relación de causalidad, la Jurisprudencia se ha venido inclinando por una causalidad adecuada o por la llamada imputación objetiva, tratando de determinar en qué medida el hecho en que se funda la reclamación ante la Administración ha contribuido al resultado dañoso -ante "concausas" o condiciones concurrentes-. La cuestión es si es causa eficiente o adecuada para producir el daño, porque resulte normalmente idónea para producir un determinado resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En todo caso, no está de más recalcar con la STS de 10/noviembre/ 2011, recurso 3919/2009, que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con matizaciones. En efecto, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Sobre estas bases, en procedimientos de esta naturaleza y a fin de examinar si ha habido la infracción de la lex artis que se invoca la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, ha de partirse de que recayó resolución expresa en la que se contienen los distintos informes emitidos en el expediente administrativo, incluido uno suscrito por D. Inocencio aportado por la parte actora -folios 39 y 40-por lo que la referencia que se va a contener aquí se limita a lo siguiente:

a) Del informe pericial aportado con la demanda, emitido por Dña. Visitacion, que se identifica como Médica Especialista en Pediatría, se trae ahora pare de su resumen de la historia clínica (las conclusiones se han reproducido al sintetizar la demanda) - el destacado "en negrita" es nuestro - :

- Niña nacida el NUM000/2016.

- Embarazo Gemelar controlado. Diabetes gestacional. Ecografías prenatales normales. Cesárea pretérmino (35 semanas) por presentación podálica. 2ª gemela con peso 2,500 g. Ingresada en neonatología durante una semana. Alta a su domicilio con lactancia artificial.

- Controles posteriores sin alteraciones. Vacunaciones según calendario.

El día 19/12/16 (3 meses de edad) acudió a Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 por dificultad respiratoria de 1 día de evolución con rechazo de las tomas.

En la exploración tenía buen estado general y la auscultación pulmonar mostró buena entrada de aire bilateral. Ingresó con el diagnóstico de bronquiolitis aguda leve. Se refiere que su hermana gemela estaba ingresada en el mismo hospital por bronquiolitis.

La saturación de oxígeno era normal (99%) y no tenía dificultad respiratoria significativa.

Analítica compatible con bronquiolitis

Estudio de virus en moco nasal negativo para VRS y adenovirus.

Ingresó en lactantes con tratamiento con aerosoles con suero salino hipertónico.

* El día 21/12 se colocó una vía intravenosa periférica para administración de fluidoterapia.

A partir del tercer día de ingreso ( 22/12/16) presentó aumento del distrés respiratorio, por lo que se canalizó vía venosa periférica y se inició tratamiento con nebulizaciones con adrenalina sin mejoría. Fiebre de hasta 38,2ºC.

Se refiere empeoramiento clínico progresivo precisando tratamiento con oxigenoterapia de alto flujo, a pesar de lo cual aumentó la dificultad respiratoria por lo que se decidió realizar intubación orotraqueal y traslado a la UCI pediátrica del HOSPITAL001 de Alicante con el diagnóstico de Bronquiolitis aguda grave.

Radiografía de tórax: imagen compatible con atelectasia en lóbulo superior derecho. Los cultivos de sangre fueron negativos

Ingreso en HOSPITAL001 de Alicante

Fue trasladada por el SAMU ll egando al HOSPITAL001 el día 22/12/16 a las 10:55h sin incidencias, manteniendo tensión arterial, frecuencia cardiaca y saturación de oxígeno estables

En la UCI fue monitorizada. Tratada con antibioterapia (ceftriaxona + claritromicina), corticoides (metilprednisolona) y broncodilatador inhalado y posteriormente en perfusión (salbutamol-Ventolin).

A su llegada tenía buena saturación de oxígeno, oscilando entre 96 y 100 % (Pág 347 del expediente correspondiente a la gráfica de constantes del día 22/12/16).

En la exploración no se refieren signos de compromiso vital : (Pág 17 del expediente)

En el primer control radiográfico realizado se comprobó la existencia de neumotórax derecho que fue tratado con tubo de drenaje pleural con mejoría.

Se intentó canalizar una vía venosa central (vena femoral derecha) para lo que se realizaron punciones repetidamente sin conseguirlo:

" En la hoja de "notas de evolución" (pág 72 del expediente) se refiere "Imposibilidad de canalización de CVC (catéter venoso central) tras múltiples intentos, finalmente se logra canalización de CVC yugular interno derecho por parte de Radiología Intervencionista con control ecográfico".

" En la "nota de evolución" del día 24/12 se señala que la punción fue traumática y que apareció cianosis del miembro inferior derecho tras la punción (pág 75 del expediente)

Fue diagnosticada de "vasoespasmo arterial de femoral derecha" y se indicó tratamiento con pomada de nitroglicerina, vendaje y suero caliente en planta del pie.

Hay que señalar que la niña ya tenía una vía venosa en el miembro inferior izquierdo que se había colocado en el Hospital DIRECCION000, como se señala en la gráfica correspondiente al día 22 (Pág 347 del expediente) : "vía venosa 2 MII 19/12 H. DIRECCION000" , por la que se podía administrar medicación intravenosa y no existía urgencia extrema en conseguir una vía central."

B) Del informe de orientación:

"En relación con el problema respiratorio inicial (neumotórax con necesidad de drenaje) se considera necesario llevar a cabo canalización de vía central. Se intenta canalizar vía femoral derecha sin éxito, procediendo posteriormente a canalización de vena yugular interna derecho por parte radiología intervencionista.

La complicación en forma de isquemia arterial aguda es relativamente frecuente, afectando hasta el 14% de los casos

A su llegada al HOSPITAL001 de Alicante se aprecia una hipoventilación en hemitórax derecho. Se mantiene antibioterapia empírica y broncodilatadores (es decir, desde el punto de vista respiratorio/infeccioso existía un manejo que se ajustaba a la lex artis ad hoc).

Ante la necesidad de ventilación mecánica en paciente con bronquiolitis grave, estaba correctamente indicada la colocación de una vía central (esta es necesaria para asegurar una vía consistente que permita la monitorización continua y la extracción seriada de analíticas). Dada la edad de la paciente, el acceso más sencillo en estas situaciones(debido a que la zona yugular coincide anatómicamente con un paquete vásculonervioso muy importante y a que, en lactantes, el cuello es corto y ancho) es la vía femoral. Por tanto, se considera del todo correcto que se intentase como primera opción canalizar dicha vía. Sin embargo, esto no se consigue, motivo por el cual se decide finalmente canalizar (con éxito) la vena yugular, presentando como complicación secundaria inicial a dicha canalización la presencia de un neumotórax que es correctamente drenado, y más adelante, una trombosis de la vena yugular que resuelve con tratamiento habitual.

Sin embargo, como consecuencia del intento de canalización de la vena femoral, se produce un daño de la arteria femoral adyacente, con el compromiso isquémico del miembro derecho.

.....

3. La necesidad de ventilación mecánica y la gravedad de la paciente hacían indicado la canalización de una vía central.

4. La vía central más fácilmente accesible en lactantes de corta edad es la vía femoral.

5. Al intentar canalizar la vía femoral se produce una isquemia del miembro inferior derecho. Esta complicación está descrita en la literatura médica."

c) Del informe de la Inspección Médica:

En los hechos asimismo se consigna "Imposibilidad de canalización de CVC (catéter venoso central) tras múltiples intentos a nivel femoral, finalmente se logra canalización de CVC yugular interno derecho por parte de Radiologia Intervencionista con control ecográfico"

En las "CONSIDERACIONES FINALES" se dice:

"1. El caso que nos ocupa es el de una paciente de 3 meses de edad, que ingresa en el Hospital de DIRECCION000 por un cuadro de bronquiolitis leve.

2. Ante la progresión de la dificultad respiratoria se derivando a UCIP del HOSPITAL001 de Alicante.

3. Ingresa en UCIP en situación de EMERGENCIA VITAL, siendo un lactante de bajo peso, deshidratado y con insuficiencia respiratoria aguda grave.

3. La necesidad de ventilación mecánica y la gravedad de la paciente indicaba la canalización de una vía central.

4.La vía central más fácilmente accesible en lactantes de corta edad es la vía femoral.

5. Al intentar canalizar la via femoral se produce una isquemia del miembro inferior derecho. Esta complicación está descrita en la literatura médica.

6. Tras objetivar la isquemia se procedió de forma correcta: retirada de vía central, aplicación de vasodilatadores locales y anticoagulación, prueba de imagen ( eco- doppler) y valoración por Cirugía Vascular.( Tratamiento correcto según bibliografia consultada ).

7.Las lesiones secundarias a la isquemia fueron correctamente manejadas a pesar de lo cual presentó mala evolución , siendo precisa la amputación infracondílea del miembro inferior derecho."

QUINTO.- En el presente caso, a la vista de la prueba y en relación con la alegación de mala praxis se concluye que no hay suficiente respaldo técnico para la consideración de que la alternativa de utilización de la vía femoral y su ejecución (el intento de realizarlo repetidas veces) fueran contrarias a la lex artis, intento de canalización, que, no hay duda, fue la causa desecadenantedel daño principal causado a Jacinta: la amputación infracondílea de su pierna derecha y los perjuicios asociados a ella.

La parte actora en su demanda señala que la propia Inspección Médica informa que "se consideran complicaciones mecánicas o técnicas aquellasocurridas por lo general en el momento de la extracción y suele estar relacionadas con la pericia del profesional que realiza el procedimiento y las características del paciente"y de ello deriva que la lesión se produjo por la falta de pericia en el profesional que se obstinó en hacerlo que no estaba capacitado para ello; añade que existía otra vía, la utilización de medios radiológicos para llevar a cabo la técnica adecuada desde el principio y con la debida seguridad como fue efectivamente culminada. Es significativo, en todo caso, que en el informe aportado con la reclamación previa las conclusiones sólo establecieran la relación de causalidad entre las complicaciones habidas con ocasión de los intentos de canalización de "CVC" y las lesiones sufridas.

Sin embargo, y en todo caso,a este respecto se considera que hay un gran tramo desde una pericia profesional óptima hasta una impericia o defecto de aquéllaque pueda identificarse con una práctica contraria a la lex artis. La violación de la lex artis es indispensable y hay que acreditarla para apreciar responsabilidad patrimonial.

Se habla en la descripción de los hechos de la demanda que se "realizaron punciones repetidamente sin conseguirlo"; y en la nota de evolución se habla de"múltiples intentos"; en esa hoja también se utiliza la expresión "punción traumática".

Pero ello no constituye per se una actuación contraria a la lex artis; de hecho en el propio informe de la parte actora tampoco se califica así cuando dice " Los intentos de canalización de la vena femoral derecha se definieron como traumáticos, lo que es evidente, puesto que ocasionaron una obstrucción de la arteria femoral que irriga el miembro inferior derecho." La palabra "traumática" no es sinónima en la jerga médica a negligente o infractora de la lex artis ad hoc.

Se viene a decir, en segundo término, por la parte actora que no era necesario reiterar las punciones traumáticas de la vena femoral al disponer de otro método seguro para la canalización de la vía central con control ecográfico y que de hecho se pudo canalizar la vena yugular derecha con control ecográfico sin que es retrasosupusiera un deterioro clínico de la situación de la paciente. Ello supone cuestionar la "indicación" de la utilización a priori de esa vía de canalización. También se señala, con el informe pericial de la Dra. Visitacion, que había ya otra vía que llevaba desde el anterior centro hospitalario del que fue derivada al HOSPITAL001 de Alicante.

Pues bien, de nuevo en el propio informe de parte se consigna que esa canalización estaba indicada lo cual excluye la consideración dela utilización de esa técnica como tal contraria a la lex artis. Así se dice asimismo en el informe de PROMEDE y se justifica en los términos que se han resaltado más arriba: "Dada la edad de la paciente, el acceso más sencillo en estas situaciones (debido a que la zona yugular coincide anatómicamente con un paquete vásculonervioso muy importante y a que, en lactantes, el cuello es corto y ancho) es la vía femoral. Por tanto, se considera del todo correcto que se intentase como primera opción canalizar dicha vía." Cuestión distinta es que al no poder hacerse se optara por la vía que luego se utilizó.

Por tanto, no se aprecia la base técnica necesaria para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración sanitaria por estos motivos.

SEXTO.- En cuanto a la alegación de daño desproporcionado, tal como hemos dicho en otras sentencias (así, por todas, la 606/2022, de 26/julio, PO 469/2019), aefectos de integrar la responsabilidad patrimonial sanitaria conviene delimitar sus perfiles: no se trata de producción de daños graves o desorbitados, siempre que se hallen dentro de los "riesgos típicos", ni de un resultado posible entre las opciones disponibles; no hay daño desproporcionado cuando cabe la posibilidad de que el mismo se hubiera producido en el curso ordinario de los acontecimientos; para que lo sea, se debe partir de la evidencia de que el daño se ha producido, y, tras haberse descartado todas las posibles causas que hubieran podido producirlo razonablemente, se llega a la conclusión de que es incompatible con las reglas de la lex artis y con la naturaleza del daño por su falta de relación con la actividad médica practicada.

La STS 1136/2016, de 19/mayo (recurso 2822/2014) exige, entre otros requisitos que el resultado exceda de lo previsible y normal, que no guarde " relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.".

En el presente caso, no se puede afirmar que existe daño desproporcionado puesto que lo ocurrido sí constituyeun riesgo posible de la intervención que desencadenó aquél.

SEPTIMO.- Sí existe, sin embargo, una clara infracción del derecho a la información de la paciente a través de sus padres.

En relación con la infracción del derecho a la información, como hemos dicho en la sentencia antes citada de esta Sala y Sección,su contenido se halla en la legislación estatal y autonómica y su vulneración constituye un supuesto de infracción de la lex artis susceptible de ser indemnizada, siempre que esté vinculada a la generación de un daño. Para advertir la extensión y alcance del derecho a la información vale remitirse, por todas, a la STS 140/2021, de 04/febrero, recurso 3935, Sección 5ª, que examina también la normativa autonómica valenciana de referencia en el tema vigente en el momento de los hechos, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana que fue sustituida por (excepto el art. 22.1 - referido al contenido de la historia clínica, tema de capital importancia-, que mantiene su vigencia hasta que se proceda a su desarrollo reglamentario).

Pues bien, se parte de dos premisas:

Primera: La valoración de infracción del derecho a la información tiene que estar asociada a la producción de un daño. Es éste un elemento de juicio clave. Así, la ausencia u omisión de consentimiento informado constituye, como recuerda el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en sí misma y por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y causa un daño moral cuya indemnización no depende del acto médico realizado ni de su acomodación a la lex artis, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, de modo que el incumplimiento de los deberes de información solo deviene irrelevante y no da derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o en la asistencia sanitaria.

Segunda: El daño que se produce es moral.

En la STS citada se dice que de la regulación se desprende " que la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ) <>"

No se suscribió documento de consentimiento informado en relación con la utilización del procedimiento, documento que es exigible (eso no se discute).

La Administración aduce que se estaba en un supuesto de "urgencia vital".

El art. 9.2 de la Ley 41/2002, de 14/noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece:

" 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

.... b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él."

Pues bien, a pesar de lo que se dice por la Inspección Médica no se justifica la "urgencia" de la que se habla en ese informe de la Inspección Médica, expresión que tampoco consta en la historia clínica ni siquiera en los informes de funcionamiento que se han aportado. Información especialmente relevante en el caso que se examina pues, si bien la indicación de realizar la canalización por la vía femoral estaba indicada en las condiciones de Jacinta conforme a la prueba desplegada en este proceso, no se justifica, ello no obstante,que no se diera conocimiento a los padres de que se iba a hacer uso de ello, de sus riesgos y alternativas, en su caso. Más cuando había otras opciones de canalización (como aquella de la que finalmente se hizo uso, con control ecográfico) y ante un riesgo relevante que consta en los consentimientos informados estándares y que resulta patente cuando se señala en los propios informes obrantes en el expediente administrativo (informe de PROMEDE) que la isquemia arterial aguda es relativamente frecuente, afectando hasta el 14 % de los casos. Se trataba de un riesgo típico del que claramente deberían haber sido informados los padres y que está contenido como tal, se reitera, en los documentos de consentimiento informados utilizados por las sociedades médicas y las administraciones sanitarias, tal como se recalca en la demanda (documento 2).

No se constata que se estuviera en presencia de un procedimiento de urgencia puesto que, aunque estaba ingresada enla UCI, su situación era estable a pesar de la gravedad, conforme a los parámetros que se consignan en el propio informe pericial de parte que se extrae de la historia clínica

No consta que la información se prestara, siquiera verbal.

OCTAVO.- Resta determinar la indemnización a satisfacer a los demandantes, padre y madre de la niña, por la vulneración de su derecho a la información en los términos expresados.

La justificación de la indemnización que se reclama en la demanda se ha reproducido más arriba al consignar los hechos básicos de la demanda. Se alude a la Ley 35/2015. Es de señalar también que en la reclamación previa no se cuantificó el total de la misma, salvo la alusión de que la cantidad era muy superior a 50.000 €.

En esas condiciones, cabe precisar:

1º. El daño causado es moral.

2º En torno la aplicación del baremo, de forma reiterada el TS señalaque el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23/diciembre/2.009, recurso de casación 1.364/2008). Razón por la cual " la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada" ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal "a quo" no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.". A ese mimo planteamiento responde el precepto contenido en la Ley 40/2015, art. 34.

Ante la falta de concreción de la justificación del daño por cada concepto por el que se reclama se estima adecuado fijar una cantidad a tanto alzado y en esa dirección se valora la indemnización a satisfacer a los demandantes en la cantidad total de sesenta mil euros (60.000 €) más intereses legales ( art. 34 Ley 40/2015).

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho, debiendo reconocerse el derecho de D. Adriano y DÑA. Coro, como padre y madre de Jacinta,a ser indemnizados en la cantidad total de sesenta mil euros (60.000 €), cantidad a cuyo abono es condenada la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, más intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

NOVENO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.