PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Carcagente se interpone recurso de apelación contra la referida Sentencia alegando, en síntesis, que la misma ha hecho una interpretación extensiva del art 73.3 LRBRL, y señala que la doctrina expuesta del Tribunal Supremo impide que los concejales no adscritos asuman cargos o que perciban retribuciones solo en supuestos de transfuguismo. Así, señala que en el caso del Concejal no adscrito, Rogelio en el Ayuntamiento de Carcaixent, en ningún caso existe un supuesto de "compra" de votos, ni se ha producido una alteración del resultado electoral y ello de conformidad a como ha quedado acreditado en el expediente.
El Sr. Rogelio interpone, asimismo, recurso de apelación y señala, en primer lugar, "falta de legitimación activa", en referencia a los Concejales Units per Carcaixent, y a los del Partido Popular.
En segundo lugar, alega incongruencia, pues el Juez califica los hechos sometidos a su consideración de irrelevantes, pero apoya la ratio decidendi de la sentencia en dos hechos no sometidos a su consideración, como es la situación de los dos otros concejales electos por la misma candidatura, y la comparación entre ellos. Así, considera que se ha vulnerad el derecho a la tutela judicial efectiva y que existe error en la valoración de la prueba, así como falta de motivación. Indica la existencia de "falacia argumental" pues con los actos impugnados no se permite establecer ninguna comparación, considerando la nulidad del Fallo.
En tercer lugar, se alega infracción del artículo 73 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen local (en adelante LRBRL) pues la interpretación extensiva realizada por el Juez, se residencia en que se aparta de la definición de tránsfuga, en tanto que el señor Rogelio no cambia el Alcalde, y lo extiende a otros supuestos.
En cuarto y último lugar, se alega infracción del artículo 217 LEC, pues la mera delegación de determinadas delegaciones al señor Rogelio, que se recogen en los actos impugnados, no implica que no se hayan concedido a los otros dos concejales de ciudadanos otras delegaciones. No existe certificación negativa de tal extremo.
SEGUNDO.- La parte actora se opone a recurso alegando que el Sr. Rogelio
concurrió a las elecciones y resultó concejal electo por la candidatura electoral presentada por el Partido Ciudadanos - Partido de la Ciudadanía y que, tras su elección como concejal, hizo caso omiso a las directrices del partido político, por el que concurrió a las elecciones y estableció, unilateralmente, y con desconocimiento de sus compañeros y del propio partido, por el que concurrió a las elecciones, un pacto con Compromís y con el Partido Socialista Obrero Español en virtud del cual se comprometía a votar a su favor todo cuanto por el equipo de gobierno se presentara al Pleno para su aprobación, a cambio de asumir una serie de competencias y retribuciones, cuyas resoluciones adoptadas al respecto son objeto del presente recurso. Por ello considera vulneración de los artículos 73 LRBRL, 134 de la Ley 8/2010 de 23 de Junio de Régimen Local de la Comunidad Valenciana y 18 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Carcagente.
TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, hay que comenzar insistiendo en que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones de instancia (sean autos o sentencias) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia.
Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- transmitir al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.
CUARTO.- Dicho lo cual, y por razones sistemáticas, procede rechazar lo que el apelante Sr. Rogelio denomina "falta de legitimación activa", si bien no solicita la inadmisión del recurso en el Suplico, y ello por cuanto, por un lado, dicha cuestión (la legitimación) no se discutió en la instancia, sin que quepa en el recurso de apelación introducir cuestiones no alegadas en los escritos de demanda y contestación, y porque, por otro lado, cada uno de los Concejales, que forman el Grupo , está legitimado para impugnar los acuerdos
QUINTO.- A continuación, tampoco concurre incongruencia en la sentencia, puesto que los actores en la primera instancia invocaban vulneración del artículo 73.3 LRBRL, que es lo que se resuelve en la Sentencia.
SEXTO.- Sentado lo anterior, y entrando a conocer, de manera conjunta, del resto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación del Sr. Rogelio y del recurso de apelación del Ayuntamiento de Carcagente, hay que señalar que para resolver los argumentos expuestos en ambos recursos, relativos a la aplicación del articulo 73.3 LRBR, cabe citar lo resuelto por esta Sala sección 1ª, en sentencia de fecha 26 de diciembre de 2018 (ponente : Sra. Iruela) que señala lo siguiente:
Pues bien, es cierto que el art. 73.3 de la LRBRL no se refiere a los derechos de que es titular el concejal no adscrito como miembro electo de la corporación municipal y que forman parte del núcleo esencial de la función representativa que constitucionalmente corresponde a los representantes políticos protegido por el art. 23.2 de la CE , sino a los derechos del concejal derivados con carácter exclusivo de su pertenencia a un grupo político. De aquellos derechos que constituyen el núcleo esencial de su función representativa no puede ser privado un concejal por pasar a tener la condición de no adscrito; de los restantes derechos, tanto políticos como económicos, vinculados a la pertenencia a un grupo político puede ser legítimamente excluido si el legislador así lo regula, sin que ello suponga, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, infracción del art. 23 de la CE . Y eso es precisamente lo que efectúa el art. 73.3 de la LRBRL cuando dispone que "Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el Reglamento Orgánico de cada corporación". La misma regulación se contiene en el art. 134.3.d) de la Ley 8/2010, de la Generalitat , de Régimen Local de la Comunidad Valenciana.
Resulta procedente en este punto la cita, por todas, de la STC, Sección 1ª, nº 9/2012, de 18 de enero , que razona lo siguiente:
"...hemos señalado en la STC 169/2009, de 9 de julio (FJ 7), que el distinto trato que el art. 73.3 LBRL otorga a los miembros de las corporaciones locales en función de su adscripción o no a un grupo político "está justificado en la diferente situación en la que se encuentran, al no haberse incorporado al grupo político constituido por la formación electoral por la que fueron elegidos: puede someterse a un régimen jurídico parcialmente diferente a los representantes que no se integran en el grupo político constituido por la formación en la que concurrieron a las elecciones respecto de aquéllos que sí lo hacen, todo ello sin perjuicio de respetar las facultades de representación que son propias del cargo electo, pues, como se ha indicado, el diferente trato que se otorga en este caso a los diputados no adscritos no conlleva una limitación de las facultades que constituyen el núcleo de sus funciones representativas".
En dicha STC, Sección 1ª, nº 9/2012 se plantea el Tribunal Constitucional "qué derechos o facultades atribuidos al representante político se integran en el núcleo de su función representativa, pues sólo así podremos concluir si el párrafo tercero del art. 73.3 LBRL vulnera el art. 23 CE ", y responde que "En este sentido, la STC 169/2009, de 9 de julio (FJ 3), establece un criterio que, predicado de los miembros de las corporaciones provinciales, puede, sin duda, ser trasladado a las funciones de representación que son propias de un concejal. Así, señalamos en la citada Sentencia que "entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación provincial se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores"".
Y concluye la precitada STC, 9/2012 que "el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal. Se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el art. 23 CE no se vea aquí vulnerado".
A tenor de la doctrina constitucional transcrita, no lleva razón en el caso de autos el Ayuntamiento apelante cuando argumenta que la delegación del área/materia de seguridad ciudadana en la concejal no adscrita Dª ... que efectúa el decreto del Alcalde-Presidente nº 148/2015 resulta completamente ajena al ámbito a que se refiere el aludido art. 73.3 de la LRBRL .
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de diciembre de 2020, basándose en lo resuelto en la anterior de 16 de octubre de 2020, concluye lo siguiente:
" CUARTO.- JUICIO DE LA SALA
" 1. El artículo 73.3.3º de la LRBRL establece limitaciones en el ejercicio de derechos políticos y económicos por los concejales no adscritos. Tal regulación trae su causa del Acuerdo 7 de julio 1998 firmado por diversos partidos políticos, del documento de 26 de septiembre de 2000 por el se renueva ese Acuerdo y por la II adenda al mismo de 26 de mayo de 2006, de los que se deduce sin matiz una idea de censura a lo que se denomina transfuguismo.
" 2. Estos acuerdos se basan en la idea de que el transfuguismo implica una alteración o falseamiento de la representación política, en cuanto actuación desleal hacia la voluntad que los ciudadanos manifestaron con sus votos. Con tal inspiración, del artículo 73.3.3º de la LRBRL se deduce una intención disuasoria del transfuguismo, idea que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.
" 3. La cuestión identificada en el auto de 4 de octubre de 2019 que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se concreta en interpretar el artículo 73.3.3º de la LRBRL , en particular qué alcance tiene que los derechos económicos y políticos del concejal no adscrito no puedan ser superiores a los que le hubiesen correspondido de haber permanecido en su grupo de procedencia.
" 4. Al respecto no está de más recordar que en la II adenda 26 de mayo de 2006 al Acuerdo de 1998, se acordó lo siguiente: "Igualmente, los Partidos Políticos se comprometen a no aceptar en sus equipos de Gobierno municipal a miembros de la Corporación que se hayan convertido en tránsfugas con respecto a sus grupos de procedencia, y rechazan la posibilidad de que por parte del Alcalde se efectúe cualquier nombramiento político que implique atribuciones de gobierno o delegación genérica o especial de las mismas, con los consiguientes derechos políticos y económicos, en favor de los tránsfugas".
" 5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9 , 30 y 243/2012 , cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituye el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL , son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución , luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.
" 6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018 ).
" 7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación .
" 8. De esta manera la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF) así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional, todo lo cual es corroborado por las sentencias del Tribunal Constitucional 9 y 246/2012 .
(...)
" SEXTO.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 73.3.º DE LA LRBRL
" 1. A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.
" 2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas."
Todo ello determina la íntegra desestimación de los recursos, pues queda acreditado que el apelante obtiene mayor retribución que los concejales de Ciudadanos. En efecto, hacemos nuestra la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de diciembre de 2022:
(...) "las palabras de la ley son "miembros no adscritos"; donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir. Y, la sentencia apelada no distingue, antes bien, refiriéndose a la STS 26/10/2020, concluye que "es a estos miembros no adscritos a los que se aplica la limitación del párrafo tercero, que interpreta la sentencia de 26 de octubre de 2020 [...]". Tampoco el TS en las sentencias citadas, por más que, como el art. 73.3 LBRL, hayan sido dictadas en un "contexto de transfuguismo"
Por ello la sentencia señala que las cuestiones que menciona son "irrelevantes", en tanto que el núcleo de la cuestión es la limitación económica.
Para concluir el argumento, hay que señalar que en artículo 73.3 LRBRL establece en su primer párrafo que:
3. A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.
En este precepto establece qué miembros de las corporaciones locales son los "no adscritos", y es precisamente en la situación en la que se encuentra el apelante, y por ello, el párrafo tercero señala que los derechos económicos de esos miembros no adscritos no podrán ser superiores.
En consecuencia, los recursos de apelación deben ser íntegramente desestimados, pues ni existe infracción del artículo 73.3 LRBRL, a tenor de la doctrina expuesta, ni el Juez valora erróneamente la prueba.
SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LRJCA se imponen las costas a los apelantes de manera solidaria, si bien la sala, atendiendo a la complejidad del asunto y a la actividad procesal desplegada por las partes, fija la cuantía máxima de 1500 € por todos los conceptos.
VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación
