Sentencia Contencioso-Administrativo 124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 477/2019 de 20 de marzo del 2023

Primero.-Tiene por objeto el recurso la sentencia nº 153/2019, de 28 de marzo en el PO 480/2017, del Juzgado de lo contencioso-advo nº 4 de Valencia con pronunciamiento desestimatorio de recurso interpuesto por AIRBNB MARKETING SERVICES SL ( AMS), contra resolución dictada por la Presidencia de la Generalitat el 27-9-2017, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra resolución de la Dirección General de Turismo imponiendo sanción - multa de 30.000€- por infracción tipificada en el art. 52.5 de la Ley 3/ 1998 , de 21 de mayo, de la Generalitat, de Turismo de la Comunidad Valenciana.

Por la resolución administrativa originaria la Generalitat declaró responsable a AIRBNB MARKETING SERVICES SL de conducta tipificada como infracción muy grave en el art. 52.5 a) de la Ley 3/ 1998, de 21 de mayo, de Turismo de la C.V.modificada por Ley 12/ 2009, de 23 de dic, imponiendo como sanción multa de 30.000 € basándose en lo establecido por el artículo 53.3 de dicho cuerpo legal. La resolución partió del contenido del acuerdo de incoación sobre ( presunta)conducta de la mercantil : Publicitar en su wed de reservas de viviendas turísticas en la provincia de Castellón , sin hacer constar el número de inscripción en el Registro de Empresas, Establecimientos y Profesiones Turísticas y recogió el contenido del artículo 18.bis de la repetida ley de Turismo de la Comunidad Valenciana ley 3/1998 , añadido por el artículo 97 de la ley 7/ 2014, de 22 de diciembre. : <

Segundo.- Pretende la mercantil dicte sentencia la Sala estimatoria del recurso de apelación revocando la sentencia de instancia y declarando la nulidad de los actos recurridos. En apoyo de tales pedimentos, el recurso de apelación contiene los siguientes motivos impugnatorios:

a) Los actos recurridos infringen el principio non bis in idem

b) Falta de motivación de los actos recurridos.

c) Infracción del principio de legalidad. Ausencia de pruebas.

d) Ausencia de responsabilidad de AMS, que no es administradora de la plataforma online AIRBNB.

e)Infracción de la directiva de comercio electrónico y de la directiva de servicios y normas que la implementan y desarrollan en España.

f) Indefensión provocada por el breve aserto de la sentencia en punto a la no vulneración del principio de proporcionalidad, motivo impugnatorio desarrollado en la demanda.

g)La sentencia deja otros motivos de impugnación planteados completamente desatendidos: infracción del principio de tipicidad y carácter desproporcionado del requisito de inscripción por la Administración recurrida.

La abogada de la Generalitat se opone a las pretensiones de contrario alegando:

a) El escrito de apelación no supone en puridad un análisis crítico de los razonamientos dela sentencia , lo que se hace es debatir sobre el acto recurrido. Desnaturalización del recurso que debiera conducir sin más a su desestimación, ya que no se razona en qué manera yerra el juzgador de instancia.

b) La sentencia contiene motivados razonamientos jurídicos que justifican la desestimación; fundamentación de la sentencia a la que remite la defensora de la administración autonómica valenciana.

Tercero.- El Tribunal de apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones de instancia (sean autos o sentencias) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- transmitir al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

En el caso de autos -y saliendo al paso del primero de los motivos de oposición- es verdad que el escrito de recurso contiene crítica de las resoluciones administrativas objeto de la instancia ( falta de motivación de los actos recurridos, infracción del principio de legalidad...etc.), pero alegando que la sentencia de instancia no da respuesta o no sea correcta respecto a los motivos impugnatorios desarrollados; de hecho la demanda tuvo una considerable extensión , circunstancia que no caracteriza el escrito de recurso. No cabe por ello mismo acoger el motivo de oposición esgrimido por la abogada de la Generalitat.

Cuarto.- Aduce la mercantil apelante que los actos recurridos infringen el principio non bis in idem, siendo el caso que la sentencia olvida por completo la resolución del servicio territorial de Turismo de Castellón de 2 de junio de 2016 en el que se admitió que se vulneraba el principio por cuanto procedía un solo expediente sancionador en el ámbito autonómico y no expedientes por cada una de las tres provincias.

El motivo es inconsistente, ya que la sentencia aborda perfectamente la cuestión, fundamento de derecho cuarto, recogiendo con precisión el alcance del principio en sus vertientes material y procesal para concluir que en el caso litigioso no se produce la vulneración al no constar que la mercantil haya sido sancionada por los mismos hechos , ni que la actuación sea contraria a los propios actos. Acaso conviene complementar tal juicio reseñando que la resolución de un órgano periférico cuyos actos no agotan al vía administrativa difícilmente puede vincular a órganos como una Dirección General y, qué decir , de la Presidencia de la Generalitat. Pero es que, además, el parecer de la Dirección territorial plasmado en su escrito de 2 de junio de 2016 es de tomar en consideración, ciertamente ante incoaciones al propio tiempo y por un mismo hecho de distintos procedimientos - uno en cada una de las tres provincias- hasta tal punto que el procedimiento sancionador abierto fue sobreseído para evitar tramitaciones en paralelo como recoge la resolución administrativa desestimatoria de la alzada y no se ha discutido.

Aduce también la representación de AIRBNB MARKETING SERVICES SL que los actos administrativos adolecen de falta de motivación. La cuestión se despacha escuetamente en la sentencia, FD quinto, pero se hace con remisión a la resolución sancionadora, que el juzgador califica como suficientemente motivada. En efecto, no solo la resolución sancionadora (en rigor la dictada por la Dirección General de Turismo), sino la resolución desestimatoria del recurso de alzada, que da respuesta razonada a cada uno de los motivos desarrollados en el recurso.

Quinto.- Sostiene la mercantil AMS infracción del principio de legalidad por ausencia de pruebas.

La sentencia apelada tampoco acoge ese motivo impugnatorio, F.D sexto, calificando correcta la intervención de la "actuación inspectora" que intervino a la luz de lo prescrito en el art. 2 del Decreto 92/ 2009 respetando todas las garantías previstas en el procedimiento sancionador, sin irrogar ningún tipo de indefensión a al inculpada. Alega la apelante que la incoación del expediente sancionador no se basó en denuncia , sino en " capturas de pantalla", no obtenidas en el seno de un procedimiento de inspección correctamente tramitado, aparte de que se refieren únicamente al municipio de Oropesa del Mar.

Ninguno de los alegatos es convincente. El procedimiento sancionador siempre se inicia de oficio, pero no necesariamente previa denuncia. Puede haber una amplia oferta de alquiler de viviendas turísticas en la provincia de Castellón - expresión recogida en la resolución sancionadora. aunque únicamente estén ubicadas en un municipio dela misma, sobre todo cuando es bien sabido que Oropesa del Mar es un municipio costero (lindante con Benicassim) con una importante actividad y oferta turísticas. En cuanto al modo de proceder teniendo en cuanta información extraída de capturas de pantalla, no existe ningún impedimento legal, siendo abordado en la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

Sexto.- Se extiende el recurso de apelación en un motivo recogido en la demanda. Afirma AMS infracción respecto del principio de Control en origen establecido en la Directiva de Comercio electrónico , art. 3, por aplicar un esquema autorizatorio contrario al artículo 17 de la Ley de Unidad del Mercado, artículo 12 de LASS , artículo 16 de la Directiva de Servicios y al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Alega que la sentencia de instancia obvia la doctrina del T.S plasmada en sentencia nº 1741/ 2018, de 10 de diciembre ( R. 2347/ 2016) por ser plenamente aplicable al caso litigioso invocada en el escrito de conclusiones declarando contraria derecho toda exigencia de incorporar el número de inscripción en el Registro de Empresas turísticas en cualquier forma de publicidad , al entender que ello impone indirectamente una obligación de inscripción que es contraria a los artículos 4, 9 y 12 de la Ley de libre acceso a Actividades de Servicio LASS. La inscripción previa y obligatoria en cualquier registro turístico para poder realizar cualquier forma de publicidad " crece de justificación" y no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos " .

La Abogada de la Generalitat opone que la sentencia de instancia fundamenta correctamente el no acogimiento del motivo sin mayor complementación. La sentencia, por su parte, se detiene en la cuestión, F.J. octavo sin que, a nuestro juicio, adolezca de falta de motivación porque toma en consideración los preceptos invocados de las leyes nacionales como de la Directiva 200/31/ CE que establece una lista tasada y cerrada de motivos por los que se pueden adoptar medidas que constituyan excepciones a la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información pueden adoptar, art. 14 y 15. Y toma en consideración también la sentencia del T.S. invocada en conclusiones, si bien haciendo notar que el art. 18 bis de la ley 3/ 1998, de 21 de mayo, aplicable al caso por motivos cronológicos, prevé la obligación de hacer constar número de registro en todo tipo de publicidad que anuncie vivienda turística, tipificando la conducta infractora igualmente en el cuerpo legal.

Con lo que llevamos escrito, es decisivo para la estimación del recurso la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en su sentencia de 7-1-2022, posterior a la sentencia de instancia y sobre la que nada nos ha alegado la defensa jurídica de la Generalitat tratando de contrarrestar la posición de la actora razonada en su escrito de 12-1-2023 acerca de que la problemática litigiosa es idéntica a la que plantea el recurso presente, comenzando por la circunstancia de que la demandante y recurrente en casación es la mercantil aquí apelante y el acto objeto del recurso contencioso , una sanción por no hacer constar en número de inscripción en el Registro de empresas, establecimientos y profesiones turísticas de la Generalitat de Cataluña, exigencia en términos prácticamente iguales que en la normativa autonómica valenciana.

Séptimo.- La doctrina del T.S. sentencia de 7-1-2022 (R 6063/2020) se construye precisamente a partir de la STJUE de 19-12-2019( Asunto C-390/18), como explícitamente recoge su F.D. tercero y también conforme se tiene por acreditado en la propia sentencia. Nótese que comprende la actividad en España del grupo Airbnb - título que se da al F:D. cuarto de la sentencia- la actividad en España, no únicamente en la Comunidad de Cataluña, concluyendo al respecto que las prestaciones accesorias desarrolladas por Airbnb Ireland no desvirtúan la naturaleza de servicio de intermediación que presta , consistente en poner en contacto a arrendadores y arrendatarios de viviendas vacacionales, sin transformarlo en un negocio de arrendamiento de viviendas , por lo que debemos considerar la actividad de la recurrente como un servicio de intermediación propio de la sociedad de la información , Como quiera que los presupuestos fácticos de que se partió en el pleito de referencia y los del presente son básicamente los mismos y en esencia iguales también las alegaciones que conforman el motivo impugnatorio, regulado por la DCE y la LSSI y no por la legislación sectorial de alojamientos turísticos, cuya incidencia examinaremos más adelante

Hemos de estimar el recurso proyectando directamente al caso la doctrina fijada en la repetida sentencia del alto Tribunal, cuyos FF sexto y séptimo insertamos :

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La DCE y LSSI establecen distintas normas sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en atención al tipo de servicio de intermediación de que se trate.

En nuestro caso, el servicio de la sociedad de la información prestado por el grupo empresarial Airbnb es del tipo de almacenamiento de datos, sobre el que establecen reglas los artículos 14 DCE y 16 LSSI . Además, son de interés en la cuestión que tratamos el artículo 15 DCE, sobre inexistencia de la obligación general de supervisión y los artículos 35 y 36 LSSI , sobre supervisión, control y deber de colaboración.

El artículo 14 DCE establece las siguientes reglas sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de almacenamiento de datos:

"Alojamiento de datos

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

2. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.

3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos."

A su vez, el artículo 15 DCE establece la regla de la inexistencia de obligación general de supervisión, en los términos siguientes:

"Inexistencia de obligación general de supervisión

1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.

2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento."

Por su parte, el artículo 16 LSSI regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos de la forma siguiente:

"Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador."

Y los artículos 35 y 36de la LSSI disponen lo siguiente sobre la supervisión y control y deber de colaboración de los prestadores de servicios de la sociedad de la información:

"Artículo 35. Supervisión y control.

1. El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital controlará el cumplimiento por los prestadores de servicios de la sociedad de la información de las obligaciones establecidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los servicios propios de la sociedad de la información, así como en el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, por parte de aquellos proveedores incluidos en su ámbito de aplicación.

No obstante, las referencias a los órganos competentes contenidas en los artículos 8, 10, 11, 15, 16, 17 y 38 se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o administrativos que, en cada caso, lo sean en función de la materia.

2. Los órganos citados en el apartado 1 de este artículo podrán realizar las actuaciones inspectoras que sean precisas para el ejercicio de su función de control.

Los funcionarios adscritos a dichos órganos y que ejerzan la inspección a que se refiere el párrafo anterior tendrán la consideración de autoridad pública en el desempeño de sus cometidos.

3. En todo caso, y no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando las conductas realizadas por los prestadores de servicios de la sociedad de la información estuvieran sujetas, por razón de la materia o del tipo de entidad de que se trate, a ámbitos competenciales, de tutela o de supervisión específicos, con independencia de que se lleven a cabo utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos, los órganos a los que la legislación sectorial atribuya competencias de control, supervisión, inspección o tutela específica ejercerán las funciones que les correspondan.

Artículo 36. Deber de colaboración.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información tienen la obligación de facilitar al Ministerio de Ciencia y Tecnología y a los demás órganos a que se refiere el artículo anterior toda la información y colaboración precisas para el ejercicio de sus funciones.

Igualmente, deberán permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la actividad de control de que se trate, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

2. Cuando, como consecuencia de una actuación inspectora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, estatales o autonómicas, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción."

En la aplicación al presente caso de las disposiciones que se han reproducido, seguiremos los criterios establecidos por nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2020 (recurso 238/2019 ), reiteradamente citada en esta resolución, en atención a la identidad de supuestos contemplados en ambos recursos, pues en el caso precedente se trataba de resolver sobre la conformidad a derecho de una resolución de la Directora General de Turismo de la Generalitat dirigida a un prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos (Homeaway Spain S.L.U.), cuyo actividad consistía, al igual que la desarrollada por la parte aquí recurrente, en la creación y administración de una lista o plataforma de viviendas y alojamientos, con herramientas de búsqueda, en favor tanto de quienes dispongan de alojamientos para arrendar como de quienes buscan este tipo de arrendamientos, que le ordenaba, en iguales términos a los que concurren en este caso, a proceder el plazo de 15 días al bloqueo, supresión o suspensión definitivamente de la página web que administraba de todo el contenido relativo a empresas y establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña, en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Catalunya.

A la identidad de los términos del requerimiento impugnado, de la condición del destinatario como prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos de similares características y de razonamientos de las sentencias impugnadas, puede añadirse la identidad también del régimen jurídico vigente en ambos casos, dada la proximidad de los requerimientos, pues la orden de la Directora General de Turismo de la Generalitat de Cataluña enjuiciada en la sentencia precedente de esta Sala es de fecha 13 de enero de 2015 y la orden de la misma Directora General que examinamos en este recurso es de 30 de enero de 2015.

Por razones, por tanto, de identidad de criterio y de igualdad en la aplicación de la ley, seguimos ahora los razonamientos de la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2020 en la aplicación al caso concreto de los preceptos antes citados sobre el alcance de la responsabilidad del prestador de servicios de la sociedad de la información de almacenamiento de datos:

"Pues bien, no cabe duda de que la actividad de alquiler de alojamientos a la que se refieren los contenidos almacenados en la web de la recurrente es una actividad legítima, como tampoco hay duda, en sentido opuesto, de que los anuncios de alojamientos turísticos en el ámbito territorial de Cataluña incurren en una infracción administrativa si no incorporan el número de registro turístico. La cuestión, por tanto, es si puede afirmarse que los prestadores de servicios tienen "conocimiento efectivo" de tal circunstancia (la ilicitud administrativa en que incurren los anuncios de alojamientos turísticos que no incorporen el número de registro) por el sólo hecho de que tales anuncios se alojen en la página web. La respuesta ha de ser necesariamente negativa, por las razones que se exponen a continuación.

- La obligación según la Ley catalana.

La Sala de instancia, en tanto que intérprete de la norma catalana, considera que la recurrente queda obligada por la referida Ley. En sus palabras, entiende que "sea o no la actora una empresa turística, si se dedica a publicitar e intervenir en la contratación turística resulta de aplicación la Ley 13/2002 de Turismo en los términos del artículo 1.2 de esta norma cuando su actividad afecte a Cataluña, independientemente de que además pueda intervenir en alquileres de naturaleza no turística". Y, tras citar la obligación que impone el artículo 73 de la Ley catalana de inscribirse en el Registro de Turismo de Cataluña a "todas las empresas y establecimientos turísticos regulados en la Ley" cita el apartado 5 del mencionado precepto que literalmente establece que "el número de inscripción de los alojamientos turísticos en el Registro de Turismo de Cataluña debe constar en todo tipo de publicidad, promoción o comercialización". Pues bien, sin necesidad de entrar a interpretar la Ley de Turismo catalana, hemos visto que la recurrente no puede ser calificada como una empresa turística, sino que es una intermediaria prestadora de servicios de internet sujeta a la Directiva y Ley estatal reiteradamente mencionadas. Y, por otra parte, pese a no afirmar la Sala de instancia que la recurrente sea una empresa o establecimiento turístico, sí sostiene su vinculación a la Ley catalana en virtud del artículo 1.2 de la misma, cuyo tenor literal es que "las disposiciones de la presente Ley se aplican al conjunto de los recursos, los sujetos y las actividades que integran el sector turístico", precepto evidentemente genérico y que es preciso interpretar a la luz de los artículos de la Ley que definen tales recursos, sujetos y actividades, así como en consonancia con el resto del bloque normativo estatal y europeo aplicable. Pues bien, como hemos visto, la sentencia de instancia pese a sus afirmaciones sobre la naturaleza de la actividad de la recurrente y sobre ésta misma, no afirma de manera taxativa que sea una empresa turística ni en cualquier caso su interpretación de la Ley catalana puede prevalecer frente a las prescripciones de la Directiva y la Ley estatal que ya hemos visto. No se trata, como es evidente y conviene dejar claro, de inaplicar la Ley catalana, sino de la necesidad de interpretar la misma a la luz del derecho comunitario y estatal de transposición del mismo que conducen a la conclusión que hemos expuesto de la naturaleza inequívoca de prestador de servicios de internet de alojamiento de datos.

- La actividad de la recurrente.

Por otra parte, no cabe duda -ni la sentencia recurrida afirma cosa distinta-, de que la obligación de inscribir los alojamientos turísticos en el Registro autonómico, así como la de mencionar el número de registro en la publicidad de tales alojamientos turísticos, recae en las empresas turísticas, lo que no es la actora que es, como se ha establecido ya, una empresa de intermediación, prestadora de servicios de la sociedad de la información.

Tales circunstancias llevan a la conclusión de que no cabe entender que la sola previsión de la Ley catalana de que la publicidad de los alojamientos turísticos debe incorporar el número de registro sea suficiente para afirmar que Homeway Spain tuviera "conocimiento efectivo" de la ilicitud de que algunos de los usuarios de su página web no hubieran incluido en sus anuncios el número de registro turísticos de los alojamientos.

En efecto, no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 16.1.b) de la Ley 34/2002 emplea como acreditativas de tal conocimiento efectivo. No existe declaración de ilicitud por parte del órgano competente de la Administración catalana de que determinados anuncios hayan incurrido en ilícito administrativo por no haber incorporado el número administrativo, ordenando la retirada de los mismos. Dicha declaración de ilicitud y orden de retirada va necesariamente referida a anuncios concretos, a diferencia de la orden administrativa de la que trae origen el litigio y que es una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro. Una tal obligación sería directamente contraria a lo previsto por el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE , e incompatible con el régimen jurídico de los PSSI de alojamientos de datos. En puridad sería prácticamente encomendarle la función de inspección y control de contenidos que, dentro de su ámbito material, corresponde a la Administración competente. Cuando en el ejercicio de sus funciones la Administración competente constate tales infracciones por los sujetos obligados, los titulares de los alojamientos o los anunciantes, podrá declararlo así y requerir al prestador de servicios la retirada del anuncio o que se impida el acceso al mismo.

Por otra parte, es claro que no existe en el supuesto de autos ningún tipo de declaración de que se haya producido una lesión de derechos ajenos, que además debería ser conocida por el PSSI, que constituye el segundo supuesto de conocimiento efectivo contemplado por el artículo 16.1, último párrafo.

Por último, no cabe olvidar que, como alega la recurrente y reconoce la sentencia de instancia, en su web no sólo caben anuncios de alojamientos turísticos que, en virtud de lo dispuesto en la Ley catalana 13/2002 estarían obligados a incluir el número de registro, sino también otros tipos de alojamiento que no estarían sujetos a dicha obligación. Esta circunstancia y la naturaleza de los servicios de intermediación, cuyas prestaciones son meramente accesorias a la actividad subyacente -en los términos ya expuestos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- impiden considerar que la omisión de un número de requisitos administrativos sea una ilegalidad flagrante que por su mera existencia obliga a actuar al PSII retirando los anuncios que incurrieran en ella.

En cualquier caso, debe añadirse que el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información de almacenamiento de datos no deja sin amparo el control de las posibles obligaciones de los anunciantes como la del número de registro de que tratamos. Así, el último inciso del artículo 16.1 contempla la posibilidad de "acuerdos voluntarios y otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", lo que abre la posibilidad de que el prestador de servicios por si propio o por convenio con la Administración competente establezca tales medios. Y por otra parte tanto la Directiva (art. 15.2) como la Ley española (arts. 35 y 36) contemplan la necesaria colaboración de los PSSI con las Administraciones competentes.

En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb- no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto."

A los anteriores razonamientos cabe añadir que tanto el artículo 3.4 DCE como el artículo 8 LSSI admiten que los Estados miembros puedan tomar medidas que constituyan excepciones al principio antes expuesto de libre prestación de servicios, esto es, a la regla de que los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones derivadas del ámbito coordinado, y dicha excepción opera cuando tales medidas sean necesarias por los motivos que citan los preceptos que acabamos de indicar de la DCE y LSSI, relativos al orden público, la salud pública y otros entre los que se encuentra la protección de los consumidores, si bien la adopción de dichas medidas está sujeta al procedimiento descrito en los artículos 3 , 4.b) DCE y 8.4 LSSI , consistente en síntesis en la notificación por los Estados miembros de la intención de adoptar la medida de que se trate al Estado miembro en cuyo territorio esté establecido el prestador del servicio y a la Comisión Europea, sin que en este caso exista constancia de haberse seguido en indicado procedimiento, lo que, como señala la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 (apartados 96 a 99), determina la inoponibilidad de la medida no notificada.

SÉPTIMO.- Sobre las cuestiones de interés casacional.

En respuesta a las cuestiones de interés casacional formuladas en el auto de admisión del recurso de casación, cabe señalar.

En cuanto a la primera de las cuestiones, sobre los requisitos que debe reunir un prestador de servicios de la sociedad de la información para considerar que está establecido en España en relación con el principio de control en origen y el ámbito coordinado, en el marco del Considerando 19 de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo y del artículo 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio , habrá de considerar establecido en España al prestador cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español y coincida con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocio, y en otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

Por lo que se refiere a las cuestiones segunda a cuarta, al haber sido formuladas en iguales términos a los de las cuestiones de interés casacional primera a tercera planteadas en el recurso de casación resuelto por la sentencia de 30 de diciembre de 2020 (recurso 238/2019 ) y al no modificar ahora la Sala los criterios jurisprudenciales desarrollados en dicha sentencia, procede reiterarlos en la misma forma:

Reiteramos por tanto el criterio jurisprudencial de que un prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos, tal como se definen en la Directiva 2000/31/CE, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la Ley nacional 34/2002, no está sujeto de manera directa a las normativas sectoriales, sino que su régimen de responsabilidad es el determinado por el artículo 16 de la citada Ley española, todo ello en los términos más detallados que se exponen en el fundamento de derecho sexto.>>

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Octavo.- A la vista del artículo 139.2 de la LJCA, siendo estimatorio el recurso de apelación, no procede imponer las costas procesales. Tampoco las de la instancia por las serias dudas de derecho que suscitaba la controversia en la primera instancia, antes del dictado de la sentencia del T.S. de 7-1-2022 (R 6063/2020).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española