Sentencia Contencioso-Administrativo 621/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 96/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por la SOS HOSTELERIA la resolución de 11 de marzo de 2021, de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

La resolución en cuestión recoge lo siguiente en su parte resolutoria:

"Primero

Modificar las siguientes medidas adicionales por sectores en el ámbito de la Comunitat Valenciana recogidas en la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

1º. Se modifica el punto 1. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"1. Medidas en relación a celebraciones, eventos o concentraciones de personas.

1.1. No se celebrarán eventos de ninguna índole que impliquen aglomeración o concentración de personas. En consecuencia, no se permite la realización de evento alguno o actividad con concentración de personas, que se desarrolle tanto al aire libre como en espacio cerrado. Se consideran como tales eventos y actividades, los espectáculos públicos, actividades recreativas y socioculturales, exhibición de animales y celebraciones populares.

1.2. No tendrán consideración de eventos y actividades a efectos de este punto, aquellos actos culturales incluidos en la programación ordinaria, habitual de los locales y establecimientos culturales y artísticos como salas de conferencias, museos y salas de exposiciones, salas polivalentes, salas socioculturales, espectáculos cinematográficos, cines, cines de verano, autocines. espectáculos teatrales y musicales, teatros, anfiteatros, auditorios, salas multifuncionales, salas de artes escénicas y otros espacios de naturaleza análoga cuya actividad ordinaria sea cultural y que cuenten con protocolos suficientes para el desarrollo de su actividad, así como la celebración de pruebas selectivas o exámenes realizados por organismos oficiales o centros educativos. Estos actos deberán tener una naturaleza acorde con la de los actos ordinarios programados en el espacio cultural en cuestión. Las salas y espacios multiusos polivalentes con programación ordinaria habitual tendrán que elaborar y presentar un plan de actuación que incluya la adopción de medidas de prevención y control aplicable a toda su programación. La celebración de seminarios, congresos, asambleas, jornadas y demás actividades de estas características que se celebren en locales cuya actividad ordinaria sea la de albergar este tipo de encuentros, no serán considerados eventos a los efectos del punto anterior.

Todas estas actividades deberán cumplir con las limitaciones de aforo del 50 % y demás exigencias contenidas en las resoluciones vigentes.

1.3. No se permiten los espectáculos itinerantes. Se consideran espectáculos itinerantes o de "desfile" aquellos eventos en los cuales público y espectáculo se mueven al mismo tiempo, según la redacción dada por la Resolución de 17 de julio de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente al Covid-19.

1.4. Para los demás eventos y actividades permitidos, respecto de los que no se establece aforo u ordenación específica en esta Resolución o en disposiciones y resoluciones en vigor, se seguirán las normas de aforo tanto para espacios interiores como exteriores o al aire libre que se prevén en el Acuerdo de 19 de junio, del Consell y en la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, y se estará a las condiciones establecidas en las mismas".

2º. Se modifica el punto 4. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"4. Medidas relativas a velatorios y entierros.

4.1. Los velatorios podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, limitando con un aforo del 30 % con un límite máximo de 20 personas en espacios al aire libre o de 15 personas en espacios cerrados, sean o no convivientes y siempre que se pueda garantizar la distancia de seguridad.

4.2. La participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para cremación de la persona fallecida, se restringe a un máximo de 20 personas en espacios al aire libre o de 15 personas en espacios cerrados, entre familiares y personas allegadas".

3º. Se modifica el punto 5. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"5. Medidas relativas a celebraciones.

5.1. Las ceremonias no religiosas podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, ya sea en espacios al aire libre o espacios cerrados, siempre que no se supere 1/3 de su aforo, con un máximo de 20 personas en espacios al aire libre o de 15 personas en espacios cerrados, entre familiares y personas allegadas, y que se pueda garantizar la distancia interpersonal de seguridad y medidas de higiene.

5.2. Las celebraciones que impliquen servicio de hostelería, restauración, en salones de banquetes o en cualquier otro establecimiento de hostelería o espacio privado, se ajustarán a lo regulado en esta materia, con un máximo de 20 personas en espacios al aire libre o de 15 personas en espacios cerrados, entre familiares y personas allegadas".

4º. Se modifica el punto 6. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"6. Medidas relativas a actividades de ocio educativo, educación en el tiempo libre, escuelas de animación juvenil, parques y zonas de esparcimiento libre.

1. Los parques, jardines y zonas de esparcimiento al aire libre podrán permanecer abiertos salvo en el periodo horario que limita la movilidad o circulación de las personas que regula el Decreto del president de la Generalitat, no estando permitido su uso durante la franja horaria distinta a la autorizada.

Durante su tiempo de apertura, se mantendrán las medidas de distanciamiento físico seguridad interpersonal e higiene y prevención, y vigilancia de que se cumplen las medidas de agrupación o reunión socialmente previstas.

2. En los parques infantiles recreativos al aire libre, castillos hinchables, toboganes y otros juegos infantiles deberán respetarse las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención de la Covid-19, manteniendo la limpieza según los protocolos al efecto aprobados por la autoridad de salud pública correspondiente.

3. Se autorizan las actividades de ocio educativo y educación en el tiempo libre, y escuelas de animación juvenil, organizadas tanto por las administraciones como por las entidades o asociaciones juveniles de educación no formal. En las instalaciones interiores o exteriores donde se desarrollen dichas actividades no se podrá superar el aforo del 30 % de su aforo. Las actividades deberán realizarse en grupos de hasta un máximo de 10 personas, además de la persona monitora.

En cualquier caso, deberán respetarse las medidas de seguridad y distanciamiento físico, seguridad interpersonal, higiene, limpieza, prevención, y siguiendo las indicaciones contenidas en los protocolos establecidos a tal efecto por las autoridades sanitarias para la prevención de la Covid-19.

Se consideran incluidos en este apartado, las ludotecas y todos aquellos establecimientos de actividades recreativas infantiles y juveniles".

5º. Se modifica el punto 7. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"7. Medidas relativas a locales comerciales y de prestación de servicios.

7.1. Los establecimientos y locales comerciales y de actividades de servicios profesionales, con independencia de su superficie útil de exposición y venta, deberán reducir al 50 % el aforo total en los establecimientos y locales. En el caso de establecimientos o locales distribuidos en varias plantas, la presencia de clientela en cada una de ellas, deberá guardar esta misma proporción.

7.2. Todos los establecimientos y locales comerciales y de actividades de servicios profesionales que dispongan de aparcamientos o espacios destinados al estacionamiento de vehículos de sus clientes, reducirán al 50 % la capacidad de estos aparcamientos y espacios.

7.3. En los locales comerciales y las superficies comerciales cuya actividad sea la venta de productos y artículos, no se podrá vender a partir de las 20.00 horas, salvo aquellos considerados esenciales para la venta de productos de alimentación, bebidas, productos higiénicos, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, ópticas, productos ortopédicos, servicios de peluquería y de alimentos para animales de compañía, únicamente para la venta de dichos productos.

En los supuestos de establecimientos que presten o desarrollen actividades distintas en un mismo espacio, deberán delimitar claramente cada uno de ellos, respetando los límites para cada sector de productos según su aforo establecido. En todo caso, se establecerán las medidas adecuadas a través de la ordenación correspondiente con señalización del sentido de circulación o barreras físicas que acoten cada espacio. No será de aplicación lo anterior a los supermercados, autoservicios y demás pequeños comercios de alimentación. Deberá limitarse el aforo en cada uno de los establecimientos y locales comerciales situados en ellos. El aforo máximo permitido estará visible en la entrada. En los locales comerciales y de prestación de servicios, incluidos los ubicados en los centros comerciales, no está permitido el uso de zonas comunes y recreativas de parques comerciales, excepto para el tránsito entre establecimientos comerciales.

7.4. A los efectos de este punto, no están incluidos en el mismo los establecimientos cuya actividad principal es la prestación de servicios profesionales y los centros en los que se imparte formación no reglada".

6º. Se modifica el punto 9. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"9. Medidas relativas a establecimientos de restauración y hostelería.

9.1. Se incluye en este punto a todas las actividades hosteleras y de restauración, que tienen por objeto la prestación de servicio de bebidas y comida elaborada para su consumo en el interior o exterior de los locales. Entre los que se encuentran con carácter enunciativo, restaurantes, café, bar, cafeterías, establecimientos públicos ubicados en zona marítimo-terrestre, salón-lounge, salones, cafés teatro, cafés concierto, cafés-cantante, actividades de ocio y entretenimiento.

9.2. En estos establecimientos, el aforo permitido en el interior de local es del 30 %, siempre respetando un cumplimiento estricto de las medidas de ventilación y climatización en espacios interiores.

En las terrazas al aire libre el aforo es del 100 %. Se considera "terrazas al aire libre", todo espacio no cubierto o todo espacio que, estando cubierto, esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos.

9.3. En estos establecimientos:

- El horario de cierre de estos establecimientos será a las 18.00 horas.

- La ocupación de las mesas será de un máximo de 4 personas por mesa o agrupaciones de mesas.

- La distancia entre mesas será de 2 metros en interior de establecimientos y 1,5 en terrazas exteriores.

- El consumo será siempre sentado en mesa.

- El uso de mascarilla será necesario cuando no se esté consumiendo

- El aforo máximo permitido debe estar visible en la entrada.

- Se respetarán las medidas generales y adicionales de higiene, recogidas respectivamente, en los apartados 2.1 y 2.2 y 2.4. del Acuerdo del 19 de junio, del Consell.

9.4. No queda permitido en los establecimientos de restauración y hostelería:

- El uso de la barra.

- Los servicios tipo self service o buffet.

- Fumar.

- El baile, ni en interiores ni en exteriores.

- Las actividades o máquinas recreativas y los juegos de azar en mesa.

9.5. Se exceptúan del límite horario de cierre previsto en este apartado los establecimientos, locales y actividades que en virtud de sus especiales características presten un servicio que se pueda considerar esencial o no sustituible:

- Servicios de hostelería de hospitales y clínicas, para uso de profesionales, y acompañantes y familiares de pacientes.

- Servicios de hostelería y restauración de establecimientos hoteleros y alojamientos turísticos, para uso exclusivo de la clientela alojada en los mismos.

- Servicios de hostelería y restauración situados en empresas y lugares de trabajo, para uso exclusivo para el personal empleado.

- Servicio de hostelería y restauración en centros educativos, para uso exclusivo del personal docente y no docente y del alumnado del centro, y en los centros residenciales, diurnos y ambulatorios del servicio público valenciano de servicios sociales.

- Servicios de restauración en áreas de servicio de vías de comunicación, o lugares que no siendo considerados como áreas de servicio se encuentren próximos o colindantes a las carreteras bien de forma directa en el caso de carreteras convencionales, bien a través de enlaces en caso de autovías y que presten servicio, todos ellos, de forma habitual a los transportistas, o al personal perteneciente a los servicios esenciales de cualquier tipo, incluidos los servicios de conservación y mantenimiento de carreteras, o al resto de personal en caso de causas imprevistas estrictamente justificadas.

En los casos exceptuados en este punto 9.5., a partir de la conclusión del horario establecido para establecimientos de restauración y hostelería, estos podrán continuar su actividad solo y exclusivamente para las personas usuarias de los mismos, hasta su horario de cierre habitual. Sin perjuicio de la sujeción al resto de medidas establecidas para los establecimientos de restauración y hostelería.

9.6. Las actividades de restauración de servicio a domicilio, o de recogida de comida y/o bebida por la clientela en el establecimiento con cita previa, se podrá llevar a cabo durante el horario de apertura habitual del establecimiento.

9.7. Se mantiene la suspensión de la actividad propia de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo, pubs, ciber-café, cafés teatro, cafés concierto, cafés cantante, ni la realización de karaokes y actuaciones esporádicas o amateur de canto. Todo ello sin perjuicio de lo autorizado en la Resolución de 9 de diciembre de 2020, de las conselleras de Sanidad Universal y Salud Pública y de Justicia, Interior y Administración Pública, por la que se acuerdan medidas adicionales relativas a los locales de ocio nocturno, con las medidas y limitaciones previstas en esta Resolución para los establecimientos de restauración y hostelería, y en la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública. Se permite música ambiental y no se permite el baile en estos establecimientos, ni en interiores ni en exteriores".

7º. Se modifica el punto 12. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"12. Medidas relativas a la actividad física, el deporte, las instalaciones deportivas y las competiciones deportivas.

12.1. Actividad física y deportiva de carácter general.

a) Se podrá practicar, a todos los efectos, actividad física y deportiva, al aire libre y en instalaciones deportivas abiertas o cerradas, sin contacto físico y en las modalidades individuales y las que se practican por parejas.

b) La práctica de actividad física y deportiva de modalidades individuales, al aire libre o en instalaciones abiertas y cerradas, practicada por libre o dirigida por un profesional, podrá realizarse en grupos máximos de 4 personas, sin contacto físico y manteniendo la distancia de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias.

c) Para la realización de actividad deportiva al aire libre o en instalaciones deportivas abiertas, y siempre que sea posible mantener la distancia de seguridad, no será obligatorio el uso de mascarilla.

La mascarilla será obligatoria en zonas o espacios con gran afluencia de personas, donde no sea posible mantener la distancia de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias con el resto de personas deportistas o peatones.

d) Para la realización de actividad deportiva en instalaciones cerradas será obligatorio el uso de mascarilla.

12.2. Actividad física y deportiva de la población en edad escolar de las etapas educativas de Infantil y Primaria fuera de la jornada escolar.

12.2.1. Actividades deportivas de grupo y entrenamientos deportivos.

a) La población en edad escolar de las etapas educativas de Infantil y Primaria podrá participar fuera de la jornada escolar en actividades deportivas grupales y en entrenamientos deportivos, con un máximo de 10 personas deportistas con las limitaciones que establece el apartado siguiente.

b) En todo caso, las actividades deportivas grupales y los entrenamientos deportivos se desarrollarán en grupos estables y evitando los contactos con otros grupos de actividad o de entrenamiento. Así mismo, se podrán realizar únicamente dinámicas deportivas individuales y sin contacto físico, que permiten garantizar en todo momento la distancia de seguridad entre los deportistas participantes. Para la realización de actividad deportiva en instalaciones cerradas será obligatorio el uso de mascarilla.

c) Las actividades deportivas grupales y los entrenamientos deportivos se desarrollarán, en todo caso, sin público. Los acompañantes de los menores que participan en las actividades no podrán permanecer en las instalaciones deportivas y evitarán en todo caso permanecer en los alrededores de las instalaciones y generar situaciones de aglomeración de personas.

d) La actividad física y la práctica deportiva que se realice en actividades lectivas, extraescolares o complementarías durante la jornada escolar, se someterá a las disposiciones de los Protocolos vigentes en cada momento para los centros escolares, adoptados por la Conselleria competente en materia de Educación y por la Conselleria competente en materia de Sanidad.

12.2.2. Participación en competiciones deportivas.

No se permite la participación de personas escolarizadas en las etapas educativas de Infantil y Primaria en acontecimientos y en competiciones deportivas, con la excepción de las competiciones expresamente autorizadas en el punto 12.4 de la presente resolución.

12.3. Entrenamientos del deporte federado, de los Campeonatos de Deporte Universitario, y de los Juegos Deportivos de la Comunitat Valenciana de la educación secundaria.

a) Las personas deportistas federadas, las inscritas al Campeonato de Deporte Universitario, o a los Juegos deportivos de la Comunitat Valenciana podrán realizarán los entrenamientos deportivos, con las limitaciones que se establecen en los apartados siguientes.

b) Los entrenamientos deportivos se desarrollarán en grupos estables y evitando los contactos con otros grupos de entrenamiento. Así mismo, siempre que sea posible se promoverán dinámicas deportivas individuales y sin contacto físico garantizando el máximo tiempo posible la distancia de seguridad.

c) Los entrenamientos deportivos se desarrollarán, en todo caso, sin público. Los acompañantes de los menores que participan en los entrenamientos no podrán permanecer en las instalaciones deportivas y evitarán en todo caso permanecer en los alrededores de las instalaciones y generar situaciones de aglomeración de personas.

d) Los entrenamientos de los deportistas que participan en las competiciones autorizadas en el punto 12.4 de la presente resolución, se desarrollarán con las dinámicas deportivas habituales, aplicando los protocolos federativos de prevención de la Covid- 19.

e) Los entrenamientos en los cuales participan personas en edad escolar de las etapas educativas de Infantil y Primaria se someterán en todo caso a las limitaciones específicas que se establecen en el punto 12.4 de la presente resolución, con la excepción prevista en el párrafo anterior.

12.4. Competiciones deportivas.

a) Continúan suspensas todas las competiciones, actividades y acontecimientos deportivos organizados por entidades públicas o privadas, en todas las categorías y modalidades deportivas, excepto las que se establecen en los párrafos siguientes.

b) Podrán celebrarse las siguientes competiciones deportivas de ámbito autonómico:

- Las competiciones oficiales federativas de ámbito autonómico que otorgan un derecho de ascenso a campeonatos o competiciones de ámbito estatal.

- Las competiciones oficiales federativas de ámbito autonómico que sean imprescindibles para obtener la clasificación oficial para campeonatos de ámbito estatal.

- La competición profesional de pelota valenciana y la máxima competición en categoría femenina.

c) Así mismo, podrán celebrarse en el territorio de la Comunitat Valenciana, las competiciones oficiales profesionales de ámbito internacional y estatal, y las competiciones oficiales no profesionales de ámbito internacional y estatal.

d) La federación correspondiente tendrá que disponer de un protocolo público de desarrollo de la competición que garantice el seguimiento de las medidas de seguridad y de higiene requeridas para la prevención de la Covid-19. Con el fin de garantizar la protección de la salud de las personas deportistas y del personal necesario para el desarrollo de la competición, el protocolo podrá ser requerido por la autoridad sanitaria.

12.5. Instalaciones deportivas

a) En las instalaciones deportivas abiertas y cerradas podrá realizarse la actividad física y deportiva regulada en los puntos anteriores, y en las condiciones que se establecen en estos. A efectos de esta resolución, se considera instalación deportiva abierta, aquel espacio abierto deportivo, no cubierto o todo espacio que, estando cubierto, esté rodeado lateralmente por un máximo de tres paredes o muros.

b) En las instalaciones deportivas abiertas, el aforo máximo permitido será de una persona usuaria por cada 2,25 m² de superficie útil para el uso deportivo. Este cálculo se aplicará globalmente y para cada una de las dependencias de uso deportivo de la instalación. Los aforos de los otros servicios no deportivos de qué pueda disponer la instalación se regirán por su normativa específica.

c) En las instalaciones deportivas cerradas, el aforo máximo permitido será de un 30 % respecto al aforo ordinario de la instalación. A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 2,25 m² de superficie útil para el uso deportivo. Este cálculo se aplicará globalmente y para cada una de las dependencias de uso deportivo de la instalación. Los aforos de los otros servicios no deportivos de qué pueda disponer la instalación se regirán por su normativa específica. Las instalaciones deportivas cerradas concluirán su actividad a las 20.00 horas, no pudiendo permanecer las personas usuarias en su interior fuera del horario permitido.

d) En las piscinas, el aforo máximo permitido será de un 30 % respecto al aforo ordinario de la instalación y del vaso de la piscina. A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 4 m² de lámina de agua.

e) Las personas o entidades titulares de la instalación serán las responsables de establecer las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los aforos, y señalizarán de manera visible, y en los accesos de cada una de las dependencias, tanto los metros cuadrados disponibles en la zona como el aforo máximo permitido.

f) La persona o entidad titular de la instalación tendrá que establecer un sistema de acceso que evite la acumulación de personas y un sistema de turnos que permita la práctica de la actividad física en condiciones de seguridad y protección sanitaria.

g) A todos los efectos, se tendrá que realizar una limpieza y desinfección periódica de las instalaciones, como mínimo dos veces en el día. Así mismo, se limpiará y desinfectará el material utilizado por las personas deportistas al finalizar cada turno de entrenamiento y a la finalización de la jornada

h) Se permite el uso de vestuarios, con un aforo máximo permitido de un 30 % respecto al aforo ordinario. A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 3 m² de superficie útil. Se podrán utilizar las duchas cuando estas sean individuales y cumpliendo siempre con el protocolo establecido al efecto por parte de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

12.6. Acontecimientos deportivos

a) A todos los efectos no se permite la celebración de acontecimientos deportivos, con la excepción de las competiciones que expresamente permite el punto 12.4 de la presente resolución.

b) En las competiciones deportivas que se celebran en instalaciones deportivas o al aire libre en espacios naturales o en la vía pública, no podrán participar más de 150 personas deportistas de forma simultánea.

c) Las competiciones de ámbito autonómico que permite el apartado b del punto 12.4 de la presente resolución se celebrarán sin público.

d) El resto de competiciones autorizadas se someterán a las limitaciones que establecen los puntos 14.1 y 14.2 de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consejera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la cual se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

Excepcionalmente, con autorización expresa de la Conselleria competente en materia de salud pública, podrá autorizarse una mayor presencia de público en competiciones oficiales no profesionales de ámbito internacional y en finales de competiciones oficiales no profesionales de ámbito estatal, que se celebran en el territorio de la Comunidad Valenciana".

8º. Se modifica el punto 15. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"15. Medidas relativas a residencias y otros alojamientos similares.

15.1. Se considera incluido en este apartado las residencias estudiantes, residencias escolares, campamentos y albergues para trabajadores.

15.2. En las residencias y alojamientos recogidas en este punto, la apertura de zonas comunes se permite hasta 30 % del aforo, garantizando las medidas de distanciamiento, higiene prevención y favoreciendo el uso de zonas bien ventiladas, sin servicio de buffet ni auto-servicio. Pueden establecerse turnos en el comedor, siempre garantizando las medidas de distanciamiento e higiene y de prevención, y se suspenden las visitas.

15.3. Los alojamientos que ofrecen habitaciones y servicios colectivos, las personas de diferentes grupos de convivencia no pueden pernoctar en la misma estancia ni utilizar cocinas compartidas".

9º. Se modifica el punto 16. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber.

10º. Se modifica el punto 24. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"24. Medidas relativas a piscinas y playas.

24.1. Las piscinas para uso recreativo, piscinas de hoteles, alojamientos turísticos y piscinas de urbanizaciones deberán respetar el límite del 30 % de su capacidad de aforo tanto en lo relativo a su acceso como a la práctica recreativa.

24.2. Se podrá hacer uso de los vestuarios. Pero no se podrá hacer uso de las duchas ni de las fuentes de agua.

24.3. Se permite el acceso a las playas para pasear o hacer actividad física y deportiva al aire libre, manteniendo las medidas de distanciamiento físico e higiene y de prevención, siempre dentro de la limitación a la libertad de circulación y movilidad y del número máximo de personas que puedan permanecer en grupo, que se establece por Decreto del President de la Generalitat. El uso de la mascarilla en playas y piscinas es obligatorio en todo momento para todas las personas mayores de seis años, excepto durante el baño".

11º. Se modifica el punto 25. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"25. Medidas relativas a actividades festeras tradicionales.

Se mantiene el cierre preventivo y la suspensión cautelar de actividades, establecimientos, espacios o centros donde se desarrollen actividades festeras tradicionales, de las previstas en el Decreto 28/2011, de 18 de marzo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las condiciones y tipología de las sedes festeras tradicionales ubicadas en los municipios de la Comunitat Valenciana. Con suspensión en dichos centros o locales de las actividades festeras tradicionales".

12º. Se modifica el punto 26. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"26. Medidas relativas a centros de personas mayores y de personas con diversidad funcional o problemas de salud mental.

26.1 Con relación a los centros de personas mayores, se estará a lo dispuesto en la ordenación que realice la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, por la que se establece el plan de actuación en las residencias de personas mayores dependientes, los centros de día, las viviendas tuteladas y los CEAM/CIM, de la Comunitat Valenciana, en el contexto de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

26.2. Con relación a los centros de personas con diversidad funcional o problemas de salud mental se estará a lo dispuesto en la ordenación que realice la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, por la que se establece el plan de actuación en los centros y recursos dirigidos a personas con diversidad funcional o problemas de salud mental de la Comunidad Valenciana, en el contexto de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

26.3 La apertura de los centros y la reanudación de las actividades, en espacios, referidos a centros recreativos de mayores u actividades en otros centros sociosanitarios, centros de día y centros de diversidad funcional, corresponderá a las administraciones competentes en la materia, de conformidad con lo que disponga para su ordenación la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas".

Segundo. Medidas vigentes.

En todo lo no previsto en esta resolución, y en lo que sea compatible con ella, serán de aplicación, en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana:

- Las medidas que, con carácter general, se establecen en los Decretos del President de la Generalitat, vigentes en cada momento, de medidas de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 de la declaración del estado de alarma activado por el Gobierno de la Nación.

- El Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19 (DOGV 20.06.2020), en todo aquello que no se oponga a la presente resolución.

- La Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 (DOGV 05.12.2020), en todo aquello que no se oponga a la presente resolución.

- La Resolución de 9 de diciembre de 2020, de las conselleras de Sanidad Universal y Salud Pública y de Justicia, Interior y Administración Pública, por la que se acuerdan medidas adicionales relativas a los locales de ocio nocturno (DOGV 09.12.2020), en todo aquello que no se oponga a la presente resolución.

Tercero. Medidas que quedan sin efecto.

Quedan sin efecto las siguientes medidas y resoluciones:

- Los puntos 11. y 13. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 (DOGV 05.12.2020).

- La Resolución de 19 de enero de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se establecen medidas excepcionales y adicionales en el ámbito de la Comunitat Valenciana como consecuencia del agravamiento de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 (DOGV 20.01.2021).

- La Resolución de 29 de enero de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se prorrogan diversas resoluciones de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid19, y se modifican y adicionan otras medidas excepcionales (DOGV 30.01.2021).

- La Resolución de 25 de febrero de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan nuevas medidas, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19."

(La negrita es nuestra)

SEGUNDO.- La parte actora pretende de la Sala dicte sentencia estimatoria de la presente demanda y, en consecuencia: "atendiendo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , declare la nulidad del epígrafe quinto del apartado 9.4 del resuelvo primero de la Resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, todo ello, con imposición de costas procesales a la administración demandada." ( el subrayado es nuestro)

Se ha opuesto la Generalitat interesando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda. Defiende que la resolución de la Consellería de Sanidad se ajustó plenamente a derecho, en tanto que parte de unos presupuestos fácticos acerca de la marcha de la pandemia en nuestro territorio perfectamente contrastados y resumidos en el informe de la Subdirección General de Epidemiología de 10 de marzo de 2021. Que las medidas adoptadas en relación con la actividad de los establecimientos de hostelería, y restauración, tenían precisamente por principal finalidad la de evitar los contactos grupales y, por ende, la de disminuir la incidencia de la enfermedad y de sus insidioso efectos. En sintonía con los razonamientos del Tribunal Constitucional, auto de 30-4-2020: las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Igualmente alega que las medidas adoptadas tienen perfecto encaje en la norma siendo clara la competencia de la Generalitat para adoptarlas: Ley Orgánica 3/ 1986, Ley 33/2011 , General de Salud Pública así como en la Ley 14/1986, General de Sanidad y Ley 10/2014, de Salud de la Comunidad Valenciana. Invoca STSJCV 21/ 2021 , de 21 de enero y 174/2021 , de 24 de marzo. Y sobre todo STS 719/2021 , de 24 de mayo. Tales medidas son respetuosas con el mandato de idoneidad, necesidad y proporcionalidad , siempre a la luz de los informes que constan en el expediente administrativo. El carácter dinámico y variable de la pandemia tras una primera ola de contagios a la que han seguido otras dos más pese a las medidas que se fueron adoptando, hacía necesario su mantenimiento. Esta posición se ve corroborada en el auto nº 98/ 2021 , de 23 de marzo dictado por esta misma Sala y Sección.

TERCERO.- Para el buen entendimiento de los términos en que se nos presenta la controversia - y de del sentido del fallo de la presente sentencia - conviene dejar clarificada primeramente una importante cuestión atinente al objeto del recurso, en el doble sentido de actividad administrativa impugnada y campo de debate procesal.

El escrito de demanda comienza en sus Hechos con un primer apartado intitulado <> .

En desarrollo de lo anunciado refiere la demanda el contenido del epígrafe quinto del apartado 9.4 del resuelvo primero de la resolución impugnada, recogiendo que( por mor de dicho apartado y epígrafe ) se prohibieron las actividades de máquinas recreativas y los juegos de azar en mesa en los establecimientos de restauración y hostelería, en los siguientes términos: Medidas relativas a establecimientos de restauración y hostelería. [...] 9.4. No queda permitido en los establecimientos de restauración y hostelería [...]:

- Las actividades o máquinas recreativas y los juegos de azar en mesa.

El suplico de la demanda, como hemos anotado en el FD anterior, acota la pretensión de SOS HOSTELERÍA: declare la nulidad del epígrafe quinto del apartado 9.4 del resuelvo primero de la Resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública; por consiguiente, no de todo el apartado 9.4, sino se su epígrafe quinto, lo que se corresponde con lo que fuera la solicitud de suspensión cautelar, ceñido a esos apartado y epígrafe. Esto es, el suplico prescinde de interesar la anulación de las otras prohibiciones recogidas en el mismo apartado 9.4, es decir de El uso de la barra, de Los servicios tipo self service o buffet. , de Fumar y de El baile, ni en interiores ni en exteriores.

Por imperativo del principio de congruencia recogido en el artículo 33.1 y concordantes de la LJCA, este órgano ha de resolver dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, pero también de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Lo que precede apuntado porque el escrito de demanda se construye primeramente y en su mayor extensión desplegando motivos impugnatorios que vienen a combatir la legalidad de la resolución impugnada, parece que in integrum; una resolución de la Consellera de Sanidad de muy considerable extensión , como salta a la vista de la mera lectura del apartado primero de su resuelvo. No obstante lo anterior en los Hechos de la demanda (ordinal cuarto) se detiene la parte invocando lo que fueran las argumentaciones y parte decisoria del auto dictado por esta misma Sala y Sección el 22 de diciembre de 2020 po 356/2020, del que se extrae, en el entendimiento de SOS HOSTELERÍA , que las actividades o máquinas recreativas dentro de los locales de restauración y hostelería resultan perfectamente compatibles con el fin perseguido por la Administración, que se pueden cumplir unos mínimos que permitan llevar a cabo diferentes actividades ... Se trata de unos particulares en el escrito de demanda que en este caso sí conectan con la pretensión de sentencia, anular la previsión contenida en la resolución de 11-3-2021 objeto del recurso. No queda permitido en los establecimientos de restauración y hostelería: [...] - Las actividades o máquinas recreativas y los juegos de azar en mesa. Una conexión que no es completa

Es de significar que por auto de fecha 17 de marzo de 2021 saldando el incidente cautelar se accedió a la solicitud de suspensión del apartado 9.4, epígrafe 5º, del resuelvo primero limitado a Las actividades o máquinas recreativas., no así la prohibición de ( los demás) los juegos de azar .

CUARTO.- A modo de motivos impugnatorios desplegadas en la demanda se desarrollan alegaciones que, según hemos escrito en el fundamento de derecho anterior, vienen a combatir la legalidad de la resolución impugnada, parece que in integrum. Pues bien tales alegatos en gran medida coinciden en el fondo y en la forma de exposición con los de la demanda presentada en el po 97/2021; como viene a coincidir las alegaciones recogidas en la contestación a la demanda. Ese recurso entablado con igual postulación que en el presente po 96/ 2021 y teniendo por objeto asimismo la resolución de la Consellería de Sanidad de 11 de marzo de 20121. Consiguientemente conviene reproducir los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de dicha sentencia del po 97/2021, por cuanto dan respuesta a iguales motivos impugnatorios:

< Alterando el orden de exposición en el escrito de demanda de los motivos impugnatorios, comenzamos por dar respuesta al último de ellos. Desde luego limitándonos a la resolución de 11 de marzo de 2021, la única objeto de impugnación en el presente procedimiento. Se invocan los artículos 38, 14 y 9.3 de la Constitución que se consideran vulnerados por las resoluciones impugnadas - en el punto que se ataca, apartado 1,c) de su resuelvo- incurriendo , por consiguiente, en vicio de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47.2 de la Ley 15/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP ( LPACAP). Apelando a la prescripción constitucional ex art. 9.3 de la interdicción de la arbitrariedad, se afirma que la autoridad sanitaria competente para acordar las medidas especiales en materia de salud pública, considerando su naturaleza restrictiva de derechos fundamentales y libertades públicas ha sobrepasado los límites de sus prerrogativas , habiendo constreñido el derecho constitucional a la libertad de empresa del sector del juego.

A partir de alegaciones iguales en lo esencial, la cuestión ha sido abordada por este órgano jurisdiccional en varias sentencias conociendo de impugnaciones de otras resoluciones de la Consellería de Sanidad Universal también adoptando medidas sanitarias para hacer frente a la pandemia Covid-19, en concreto la suspensión de la actividad de los locales de discotecas, salas de baile, karaoke y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo. Y se suspende también la realización de karaokes y actuaciones esporádicas o amateur de canto en los establecimientos de restauración y hostelería Así, nuestra sentencia de siete de noviembre de 2023, teniendo por objeto tres resoluciones de la consellería de Sanidad ( de 19 y 24 de octubre y de 6 de noviembre de 2020) dictada en el recurso 337/2020., FD quinto , últimos párrafos:

<

En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 31-10-2023 , R 453/2022, si bien dictada conociendo recurso por la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado es elocuente acerca del juicio de legalidad de la adopción de medidas como la cuestionada suspensión de las actividades de ocio nocturno al amparo de la LO 3/ 1986, artículo 3, precepto debe interpretarse en relación con los arts. 26 y 54 de la Ley 14/86 y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública respectivamente.

En el fundamento de derecho séptimo leemos lo siguiente :<<[...] En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E .>>

Por lo demás, mal podría encontrar cobertura la tesis de la actora en el art. 47.2 de la LPACAAPP , por la caracterización de la actuación administrativa objeto del recurso proveniente de la Consellería de Sanidad. Si bien conociendo la existencia de diferentes tesis al respecto ( p.ejem, STSJCat. de 22-4-2022, R 17/2021, FD 3º), venimos expresando -entre otras, sentencia de 8-3-2023, R. 470/2021, F.D. 4º, o sentenciade 31-10-2023, po 208/2020- que no solo por el revestimiento formal que se da en cada caso a las actuaciones del titular de un departamento autonómico (que podría ser jurídicamente errónea), sino atendido el contenido y duración de los efectos que despliega, acotados en la parte decisoria, apartado primero de la resolución impugnada, no estamos ante la impugnación propiamente de un reglamento o disposición administrativa, sino ante una resolución administrativa; ciertamente con importantísimas consecuencias para la pluralidad de sus destinatarios, pero sin la vocación de permanencia-integración en el ordenamiento jurídico- o carácter ordinamental que da carta de naturaleza a las disposiciones de carácter general o reglamentos conforme a la mejor doctrina científica y a pacífico criterio jurisprudencial, como se extrae , p.ejem. de la STS de 30-11-2017 (R. 1253/2015 ).

Sexto.- Se reprocha también en la demanda que resolución de 11 de marzo de 2021 adolece de falta de motivación de las medidas de cierre de establecimientos y suspensión de las actividades recreativas y de azar.

Si nos detenemos en el expediente administrativo, el informe previo a la resolución impugnada Situación actual de la pandemia Covid-19 en la Comunidad Valenciana 10 de marzo de 2021 suscrito ese mismo día por la Subdirectora general de Epidemiología , Vigilancia de Salud y Sanidad Animal se nos presenta muy completo; con unos datos acerca de la evolución temporal constatando tendencia decreciente, pero señalando que en semanas anteriores se alcanzaron niveles no vistos previamente en todo el período de la pandemia (en la segunda semana de 2021 con el máximo número de casos ), fecha en que se inició el cambio de tendencia en descenso. Aún con ello, la tasa de positividad entre todas las pruebas diagnósticas de infección reciente realizadas en la última semana es de 6,59 5, por encima del 4% establecido como límite de positividad de las pruebas diagnósticas a partir del cual el riesgo de transmisión se ve incrementado. En relación a los nuevos linajes del SARS-CoV-2 preocupa especialmente la variante B.1,1.7 que se está extendiendo a gran velocidad por toda Europa y sustituyendo a las variantes circulantes. Las investigaciones realizadas apuntan a un incremento en la transmisibilidad y posiblemente con un incremento de letalidad en todos los grupos d edad ... También refiere que la vacunación de las personas mayores , especialmente las que viven en centros residenciales , ha tenido su efecto en la incidencia. En estos momentos los grupos de edad mayores de 80 maños han dejado de ser los más afectados, desplazándose el impacto de la enfermedad a la población menor de 60 años. También reseña cuadro por grupos de edad, siendo los más afectados los adultos jóvenes. En las conclusiones del informe se reseña que la Comunidad Valenciana en su conjunto se encontraba en nivel de alerta 2, es decir de transmisión comunitaria sostenida y generalizada con presión sobre el sistema sanitario. También reseña la gravedad de la tercera onda debe valorarse teniendo muy en cuenta su impacto sobre la mortalidad, significativamente muy elevado así como la particularidad del linaje la variante B.1,1.7 del SARS-CoV-2,muy extendido en países de nuestro entorno y con probabilidad muy alta de una nueva onda pandémica a corto plazo( conforme con el parecer del Centro europeo para el control de enfermedades , ECDC, en su última Evaluación Rápida del Riesgo)

Los datos no se han combatido siquiera en autos. Apela el informe a la necesidad de aplicar el principio de precaución dada la incertidumbre de la evolución de la pandemia, siendo aconsejable continuar con el proceso de desescalada pausado , lentitud en la flexibilización de las medidas. Concluye informe viniendo a reiterar el contenido de otros anteriores emitidos por la misma Subdirectora general -funcionaria acerca de los mecanismos de transmisión de la enfermedad expresando lo siguiente :

<< Las medidas adoptadas desde el mes de enero han mostrado ser muy efectivas por lo que, si bien parece lógico proceder a una cierta flexibilización, es adecuado seguir manteniendo medidas que favorezcan la disminución de las relaciones sociales como son, entre otras, el control de la movilidad, especialmente el confinamiento perimetral de la Comunitat y la limitación del horario nocturno; limitaciones en interacción social, evitando las aglomeraciones de personas y restringiendo actividades así como la permanencia de grupos de personas en espacios tanto públicos como privados, en aras a una acción de protección de la salud y seguridad de la ciudadanía . Así mismo, también parece adecuado ir disminuyendo las restricciones adoptadas en algunos sectores como hostelería y restauración, y la actividad deportiva. Sin embargo, la flexibilización de medidas debe realizarse con cautela ya que la proximidad de San José, fiestas muy tradicionales en muchos municipios, y la Semana Santa invitan a una mayor movilidad y una mayor interacción social>>

La resolución de la Consejera se hace eco de tal informe suscrito el 10 de marzo y plasma un relato de Hechos muy completo a modo de justificación de las medidas consideradas idóneas y proporcionales con carácter temporal. No puede decirse que la resolución adolezca de falta de motivación. Como no lo hemos advertido en la sentencia de 13 de noviembre de 2023 ( po 46/2021) enjuiciando la legalidad de las tres resoluciones de la consellería que precedieron a la aquí impugnada de 11 de marzo de 2021; la de 12 de febrero ya ante una situación de la pandemia de mejoría en relación con la de las semanas de enero y principios de febrero. Una tendencia a la baja de la pandemia en el territorio de la C.V. que es más patente a principios de marzo, pero con la importantísima incertidumbre que supuso el impacto de la variante B.1,1.7 del SARS-CoV-2,muy extendido en países de nuestro entorno y con probabilidad muy alta de una nueva onda pandémica a corto plazo.

Séptimo.- Sobre la idoneidad de las medidas discutidas - siempre ceñidos a la suspensión temporal del mentadas actividades- y conectando con el motivo impugnatorio desarrollado acerca de la exigencia legal de ponderación de los intereses y derechos en conflicto, intervención mínima y proporcionalidad, que igualmente se dicen no respetadas por la Consellería de Sanidad al dictar las resoluciones impugnadas, hemos de estar a prescripciones legales contenidas en los cuerpos normativos invocados en el escrito de demanda (de la Ley 14/ 1986, de 26 de abril, General de Sanidad artículos 26 y 28 y d de la Ley 33/2011,General de Sanidad Pública , artículo 54), así como en la jurisprudencia.

A este respecto, de acuerdo con la STS 788/2021, de 3 de junio debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha fijado jurisprudencia, como recuerda la sentencia del T.S. nº 62/2022, de 26 de Enero (recurso 1155/2021 ), destacando que "a partir de la sentencia 719/2021 fijamos una doctrina que se ha ido reiterando en las posteriores sentencias 788 y 792/2021 ya citadas y continuada en las 875 , 1079 , 1092 , 1 . 102 , 1110 , 1112 y 1412/2021, de 17 de junio , 26 y 26 de julio, 2 de agosto, 13 y 14 de septiembre y 1 de diciembre, respectivamente (recursos de casación 4244, 5262, 5388, 5655, 5912, 5909 y 8074, todos de 2021, y respectivamente)" y añadía que:

"4.- Hemos sostenido que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, ahora por razón de la pandemia del COVID19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma. Que así se haya declarado y autorizado por el Congreso de los Diputados hasta en dos ocasiones, con sus prórrogas, como medida excepcional por razones del momento en que se acordó, no implica que no exista otra opción, idea que se reitera al margen de que dos de esos estados de alarma finalmente hayan sido declarados inconstitucionales.

5. También hemos así sostenido que el medio normal para aprobar normas que restrinjan o limiten un derecho fundamental de los regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, será hacerlo por ley orgánica en cuanto que implique el desarrollo de un derecho fundamental ( arts. 53 y 81de la CE ), y ello por afectar a algún elemento básico, nuclear o consustancial del derecho fundamental, desarrollo que deberá hacerse respetando su contenido esencial, luego superando el juicio de proporcionalidad. Y a estos efectos ese "desarrollo" es tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como la que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo. En cambio, fuera de ese desarrollo así entendido, la restricción o limitación puntual de un derecho fundamental cabe hacerla mediante ley ordinaria, siempre respetando su contenido esencial y sin desnaturalizarlo.

6. Derivado de lo anterior, se ha planteado la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto la idoneidad del art. 3 de la L.O.3/86 . Respecto de este precepto hemos sostenido que es "innegablemente escueto y genérico" y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados, de ahí nuestra advertencia de lo pertinente de contar con una regulación adecuada a una pandemia.

7. Declaramos, por tanto, que el art. 3 de la L.O.3/86 ofrece cobertura, pero hemos hecho depender su idoneidad no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y siempre que tal justificación esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate: esto es, debe justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública. Para ello ese precepto debe interpretarse en relación con los arts. 26 y 54 de la Ley 14/86 ya citada y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante, Ley 33/2011), respectivamente.

8. Estas últimas leyes ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual y delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas "que se consideren sanitariamente justificadas" y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.

9. Pues bien, para que todo ese cuerpo normativo dé cobertura a medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales como la ahora enjuiciada hemos venido fijando criterios de cómo las Administraciones deben actuar para acordarlas pues tal normativa no es una cláusula en blanco que le apodere "para cualquier cosa en cualquier momento"; y correlativamente, hemos fijado criterios dirigidos a los tribunales identificando qué aspectos deben centrar su juicio para autorizarlas, criterios válidos para juzgar ya su legalidad una vez autorizadas.

10. Así respecto de qué le es exigible a la Administración para que esas medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales sean conformes a Derecho y puedan contar con la cobertura normativa expuesta, hemos declarado lo siguiente:

1º Debe justificar la realidad de que haya una enfermedad que comporte un riesgo grave de transmisibilidad.

2º Debe justificar también que esas medidas restrictivas o limitativas son idóneas o adecuadas e imprescindibles por no haber otros medios más eficaces, lo que se concreta en un triple juicio: de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad.

3º Debe fijar un ámbito territorial atendiendo a la población afectada, así como el tiempo que considera imprescindible atendiendo a la gravedad de la enfermedad.

4º Y, en fin, también hemos sostenido que la exigencia de justificación no significa aportar informes prolijos y variados según el lugar, ni se traduce en la exigencia de que se extiendan a lo largo de un número determinado de páginas.>>

Sobre estos particulares proyectados al caso litigioso la contestación a la demanda, invoca y transcribe parcialmente nuestro auto nº 98/2021, de 23 de marzo( PMC99/2020). Lo expresó dicha resolución jurisdiccional en línea - como no podría ser de otro modo- con el criterio del tribunal Supremo más recientemente plasmado en su sentencia de 31 de octubre de 2023 ( R. 453/2022), de la que merece la pena transcribir parte de su F.D. séptimo :

<

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848 , refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

A estos efectos señala,

"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"

La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Ya hemos aseverado que la medida de suspensión de la actividad adoptada por la Administración sanitaria en el contexto de la pandemia no atenta contra el derecho a la libertad de empresa, art. 38 de la Constitución. Lo que ahora anotamos es que la demandante no ha intentado siquiera demostrar que la medida no se acomodó a los parámetros del principio de precaución. Tengamos en cuenta que si bien los servicios de la Consellería recogen en el completo informe de la Subdirección General la tendencia a la baja de la pandemia, destacan el riesgo serio, por contrastado, de la particularidad del linaje variante B.1,1.7 del SARS-CoV-2 con probabilidad muy alta de una nueva onda pandémica a corto plazo, como se extrae de la última Evaluación Rápida del Riesgo del Centro Europeo para el Control de Enfermedades, ECDC. >>

Nos cumple ratificar las consideraciones que preceden ante la identidad de razón, tanto de los presupuestos fácticos como de los motivos impugnatorios y de oposición.

QUINTO.- En el ordinal cuarto de los hechos de la demanda De la desigualdad y discriminación de las medidas acordadas por la resolución , se invoca el articulo 14 de la Constitución, para afirmar que se ve vulnerado por la resolución impugnada en el punto relativo a prohibir las actividades recreativas y de azar en los establecimientos de restauración y hostelería, teniendo en cuenta que el ejercicio de actividades o máquinas, dentro de tales establecimientos, se nos dice, es perfectamente compatible no solo con las restricciones de aforo, sino con el uso continuado de mascarilla , llamando la atención que se permita el consumo de bebidas y comida dentro de los espacios cuando es obvio que han de prescindir de la mascarilla. Trato discriminatorio al que se suma que la medida prohibitiva no alcance al uso de otros dispositivos como las máquinas expendedoras de tabaco, máquinas de vending y otros dispositivos mecánicos similares. Y en ese contexto argumental se pone sobre la mesa el auto de esta sala y sección de 22 de dic de 2020, dictado en el po 356/2020, satisfaciendo solicitud de suspensión cautelar.

Acerca de esta problemática concreta, también se ha manifestado la Sala en más de una sentencia, entre ellas la ya mentada recaída en el po 97/ 2021, expresando su F.D noveno lo siguiente:

< De todo lo que precede, se extrae nuestro pronunciamiento desestimatorio del recurso, si bien resta acometer la singularidad de la anunciada como cuestión muy puntual en el F.D cuarto. [...] La parte actora pretende de la Sala sentencia que declare contraria a derecho y anule de la resolución impugnada su dispositivo 9 del resuelvo primero, si bien se extrae del cuerpo de la demanda y de su mismo suplico que únicamente ceñido el pedimento de anulación en lo relativo a la modificación del punto 16 del resuelvo primero de la resolución de cinco de diciembre de 2020, al que se dio nueva redacción en los términos siguientes :

9º. Se modifica el punto 16. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber ".

Consiguientemente , por el principio de congruencia, ex artículo 33.1 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no le es dado a la Sala llevar al fallo de la presente sentencia pronunciamiento acerca de la legalidad de la prohibición de las actividades o máquinas recreativas no en los salones de juego, salones de bingo etc , sino precisamente en los establecimientos enunciados 9 del resuelvo primero de la resolución de 5 de diciembre de 2020, medidas relativas a establecimientos de restauración y hostelería ( restaurantes, cafés, bares , cafeterías..), si bien no está de sobra dejar anotado el pronunciamiento al respecto en nuestra sentencia de 6-1-2023 , recaída en el po 356/2020. >>

Naturalmente ello nos conduce a lo razonado- y decidido- en esa sentencia de seis de noviembre de 2021,recaída en el po 356/ 2020 en los términos siguientes:

< El resto de los motivos se nos presenta más ceñido al concreto objeto del presente recurso. [...]

La Sala, obviamente, no desconoce que las resoluciones dictadas en sede cautelar ni pueden entrar en el fondo de la cuestión litigiosa ni condicionan el desenlace del pleito una vez concluido el iter procedimental respetando todas las garantías de las partes procesales. Ahora bien, ello no empece a que pueda coincidir la valoración fáctica y jurídica plasmada en el auto cautelar con el que corresponde acometer al órgano jurisdiccional una vez concluida la tramitación del recurso y que debe plasmar la sentencia. Y ese es el caso en este litigio (como también lo ha sido en las sentencias de hoy mismo, recaídas en el po 95/2021 y en el 99/2021), porque nada nuevo en lo fáctico - la prueba propuesta y admitida no ha pasado de ser la documental unida con la demanda - ni en lo jurídico, presentan los autos que no fuera considerado en loa autos de 22 de diciembre de y de 30-12-2020 estimatorios ( en lo esencial) de la medida cautelar de suspensión del apartado 9.3 del resuelvo primero.

De ahí que nos cumple reiterar las consideraciones ya recogidas en nuestra resolución cautelar, razonamientos jurídicos séptimo y octavo del auto de 30-12-2020 recaído en este mismo procedimiento y de constante referencia:. <

-La resolución de 23 de Diciembre de 2020 objeto de impugnación, y sobre la que se insta la suspensión cautelar, recoge en sus antecedentes de hecho los pormenores desde que se dictara y publicara la resolución de 5 de Diciembre de 2020, incluida la decisión cautelar de la Sala arriba referenciada y terminando con el siguiente párrafo. "Dado que es conveniente en la actual crisis sanitaria establecer medidas adicionales de control para la prevención de la propagación del SARS-CoV-2, es oportuno que en el ámbito de la restauración y hostelería las medidas se extiendan a todo tipo de actividad en torno a los juegos de azar, incluidas las máquinas recreativas, las máquinas de apuestas deportivas, los juegos de mesa, los billares, los juegos de dardos y futbolines y similares, donde se produce una interacción importante de personas, y así se fundamenta en informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones de fecha 22 de noviembre de 2020. Por ello es importante establecer esta medida." Se desprende del texto de la resolución que, si bien conformando sus Antecedentes de hecho , realmente esa es la ratio decidendi de la adición del apartado 9.3 del resuelvo primero de la resolución de la Consellería de Sanidad 5 de diciembre de 2020.

- El Protocolo de 21 de Julio de 2020 suscrito por la Secretaria Autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público, que viene encabezado por su Marco normativo vigente, R.D Ley 21/2020 de 9 de Junio de Medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis ocasionada por la COVID-19, Acuerdo deL Cosell de 19 de Junio de 2020, Resolución de 17 de Julio de 2020 de la Cosellería de Sanidad y la Ley 1/2020, de la Generalitat, de regulación del juego, del siguiente tenor:

<se entienden máquinas de juego, todos aquellos dispositivos de azar como máquinas tragaperras, máquinas de apuestas deportivas, máquinas de juego o similares.

Siendo las máquinas de juego un elemento de uso común, por tanto, un potencial transmisor de la COVID-19 por el uso de diferentes personas a lo largo de un mismo día, y en ocasiones por falta de distancia entre diferentes máquinas que impide al usuario la distancia interpersonal, es necesario garantizar el cumplimiento de las siguientes medidas preventivas en aquellos bares y restaurantes que dispongan de cualquier tipo de máquina o dispositivo de juego, medidas todas ellas previstas en el apartado 3.12 sobre medidas relativas a locales y establecimientos en los que se desarrollen actividades de juegos y apuestas del Acuerdo de 19 de junio del Consell.

1. La disposición y el uso de las máquinas o de cualquier otro dispositivo de juego deberán garantizar el mantenimiento de la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros. Por ello es necesario que, en caso de existir diversas máquinas, estas se distribuyan a más de 1,5 metros de distancia entre ellas para garantizar en todo momento el distanciamiento interpersonal.

2. Entre una persona usuaria y otra se deberá proceder a la limpieza y desinfección de cualquier tipo de máquina o dispositivo a través del que se ofrezcan actividades de juego, así como de sillas, mesas o cualquier otra superficie de contacto.

3. Antes de utilizar la máquina o cualquier otro elemento de juego, será necesario el uso de geles hidroalcohólicos o desinfectantes por parte de la persona usuaria, que el bar o restaurante deberá poner a disposición en todo momento.

4. Las personas trabajadoras que interactúen con dicha clientela deberán usar de forma recurrente durante el desarrollo los geles hidroalcohólicos o desinfectantes, así como supervisar de manera permanente el correcto uso de las máquinas y el cumplimiento por parte de los clientes de las medidas de higiene.

5. El uso de mascarillas será obligatorio en todo momento.

6. El bar o restaurante deberá instalar carteles informativos para informar a las personas usuarias de las medidas de higiene y desinfección.>> (La negrita es nuestra)

- La misma Secretaría Autonómica en fecha de 9 de Diciembre de 2020 correspondió a consulta formulada por la entidad recurrente, mediante escrito del siguiente tenor:

<RESOLUCIÓN de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 en su apartado 9.3 sobre medidas relativas a establecimientos de restauración y hostelería, establece:

"No queda permitido en los establecimientos de restauración y hostelería:

- Los juegos de azar en los bares y similares. "

La prohibición a la que hacen referencia está dirigida a juegos de mesa tales como cartas, dominó y otro tipo de juegos similares que se puedan desarrollar en los establecimientos de restauración y hostelería . Las medidas de higiene y seguridad respecto a las máquinas o cualquier otro dispositivo de juego, sigue regulado mediante el PROTOCOLO SANITARIO PARA BARES Y RESTAURANTES QUE DISPONGAN DE MÁQUINAS O CUALQUIER OTRO

DISPOSITIVO DE JUEGO, que adjuntamos junto con el presente escrito y pueden consultar en la web http://coronavirus.san.qva.es/es/protocolos>> (la negrita es nuestra)

Octavo. - Llegados a este punto y precisamente por las circunstancias reseñadas - ciertamente particulares- no se advierte que la suspensión (parcial) de la resolución impugnada suponga perturbación grave de los intereses generales o de tercero- en nuestro caso serían de índole sanitaria- porque la adición de un nuevo apartado en el punto 9.3 de la reiterada resolución de 5 de diciembre de 2020 requiere un plus de motivación que justifique sin más la prohibición en los establecimientos de restauración de las máquinas recreativas, de azar o de juego, con o sin premio, las máquinas de apuestas deportivas. Se indica en la resolución recurrida, a modo de fundamentación, que el establecimiento de la medida adicional en el ámbito de la restauración y hostelería se extiende a todo tipo de actividad entorno a los juegos de azar [...] donde se produce una interacción importante de personas, cuando es lo cierto que dicha aseveración mal puede compartirse, no ya por el orden y percepción lógica de las cosas que pudiera tener la Sala, sino por la propia actuación precedente de la Consellería, en concreto de su Secretaría Autonómica, siempre ciñiéndonos por lo que se refiere a máquinas recreativas, de azar o de juego, con o sin premio, las máquinas de apuestas deportivas .

Y es que la resolución impugnada refiere como fundamentación de la decisión un informe de 22 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Función Pública que no consta en las actuaciones, no se apela a su contenido, no se transcribe total o parcialmente, ni se cita en las alegaciones del abogado de la Generalitat y al que la actora se refiere al mismo indicando que no viene al caso . Acaso pueda tratarse de un error de transcripción por venir referido, en rigor, a alguno de los dos informes fechados el 22 de diciembre suscritos por la indicada Dirección General y acompañados con el escrito de alegaciones del Abogado de la Generalitat: Informe sintético situación epidémica Covid-19 Comunitat Valenciana e Informe de necesidad de especificar los juegos de azar y demás cuyo uso debe estar suspendido a la vista de los riesgos que esto conlleva y de la situación epidemiológica en la que se encuentra la Comunitat Valenciana . El título que lleva el primero de los informes especifica bien su contenido y no particulariza nada al respecto de lo que aquí importa. En el segundo se subraya( literalmente) que no debe estar permitido en los establecimientos de hostelería y restauración los juegos de azar y similares, es decir, máquinas tragaperras, cartas, billar, dardos, etc " Y para ello es necesario que se especifique en la norma. Esto es, se iguala el tratamiento de todos los juegos de azar, incluyendo en la misma categoría a los efectos de prohibición las máquinas recreativas, de azar o de juego con o sin premio, las máquinas de apuestas deportivas con los demás juegos. Ello se hace, al entender de la Sala, sin justificación de tal unificación de tratamiento.

Por lo que llevamos escrito, se impone satisfacer parcialmente la solicitud cautelar. Parcialmente porque se insta la suspensión de la resolución. - adición del punto 9.3 del resuelvo primero de la Resolución dde 5-12-2020, pero toda la fundamentación que se arropa por la asociación solicitante de la suspensión , va referida a la prohibición de las máquinas recreativas, de azar o de juego con o sin premio, las máquinas de apuestas deportivas.>>

El auto no se recurrió en reposición por la Generalitat, si bien la misma medida prohibitiva se mantuvo en resoluciones posteriores de la Consellería de Sanidad Universal como la de 11-3-2021 , por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana , como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. Resolución cuyo apartado 9.4, epígrafe 5º del resuelvo primero, prevé que no queda permitido en los establecimientos de restauración y hostelería [... ] Las actividades o máquinas recreativas, como sabemos también fue suspendido cautelarmente por auto de 17-3-2021, precisamente por las mismas razones justificativas de la suspensión adoptada mediante el anterior auto de 30-12-2020.

SEXTO.- A la vista de las actuaciones de este po 96/2021 el <> suscrito el 10 de marzo de 2021 por la Subdirectora general de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental sigue sin justificar que se iguale el tratamiento de todos los juegos de azar, incluyendo en la prohibición las actividades o máquinas recreativas en los establecimientos de restauración y hostelería equiparando esa prohibición al uso de la barra, al baile y a los servicios de buffet o self service Ello se hace, al entender de la Sala, sin justificación de tal unificación de tratamiento. Y nada en la contestación a la demanda ni en el escrito de conclusiones se contraargumenta frente a los convincentes alegatos sobre este particular desarrollados en el escrito de demanda.

La estimación del recurso ha de ser parcial, acogiendo la pretensión de anulación del epígrafe quinto del apartado 9.4 del resuelvo primero de la Resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, si bien en lo concerniente a la prohibición en los establecimientos de restauración y hostelería de las actividades o máquinas recreativas, no así de los juegos de azar en mesa.

SÉPTIMO .- Conforme al artículo 139.1 de la LJCA, no procede hacer imponer las costas a ninguna de las partes procesales

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:.