Sentencia Contencioso-Administrativo 616/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 357/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO. El apelante, D. Federico interpuso recurso contencioso-administrativo en instancia frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que imponía expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

Se indicaba en la resolución administrativa que el ciudadano extranjero, nacional de Argelia, se encontraba en España de forma irregular, sin que le conste pasaporte o documento de viaje, ignorándose lugar y fecha de entrada en España, no le constan vínculos con el país, ni medios de vida, utilizando documentación falsa para su identificación.

SEGUNDO. La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo.

En síntesis, fundaba el Juzgador de instancia el pronunciamiento desestimatorio del recurso en considerar que concurren en el recurrente las circunstancias negativas ya referidas, así como no haber acreditado poseer arraigo familiar, laboral o social, ni disponer de medios lícitos de vida. El recurrente alegaba contar con arraigo familiar derivado de la residencia de sus tíos y primos en la localidad de Estella, Navarra, sin que haya acreditado convivencia ni dependencia económica de aquellos, ni constituyen lazos familiares en sentido estricto.

TERCERO. En su recurso, la defensa del apelante solicita se declare nulidad de actuaciones al constar en la sentencia celebración de vista, que no ha tenido lugar, ni la Administración demandada ha contestado a la demanda.

En cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba, sin que el acuerdo de inicio haya motivado debidamente la aplicación del procedimiento preferente, ni es proporcional la sanción impuesta, dado que no consta ningún antecedente al recurrente, y ha acreditado convivencia con sus familiares, por medio de certificado de empadronamiento. También acredita que se encuentra tramitando en el Consulado la emisión de su pasaporte.

Por la Abogacía del Estado se opuso al considerar, que el recurso reproduce las alegaciones contenidas en la demanda, abundando en cuanto al fondo, en la constancia de circunstancias negativas.

CUARTO. Solicitada por la parte actora declaración de nulidad de actuaciones, es cierto que la sentencia refiere en sus antecedentes de hecho, que se convocó a las partes y se celebró vista, resultando del examen de los autos de instancia que no fue así, sino que el decreto de fecha 24 de abril de 2023, recaba el expediente y emplaza a la Subdelegación del Gobierno a fin de que formalice contestación a la demanda, habiendo dejado caducar el plazo, sin que lo verificara.

Como indica el art. 240 LOPJ 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales, tratándose en este caso de forma evidente, de un error de transcripción en el relato de los hechos, sin relevancia alguna y respecto del cual la parte apelante no ha justificado en qué forma le irroga indefensión, puesto que el efecto de la falta de contestación de la demanda no es otro que la presunción de oposición a la demanda, conforme al art. 496 LEC de aplicación supletoria, y las restringidas facultades dispositivas de representante de la Administración sobre el objeto del proceso.

Se rechaza la pretensión de nulidad por motivos formales.

Por otra parte, se reproduce en apelación su pretensión de nulidad en torno a la falta inmotivada aplicación del procedimiento preferente, al expediente, a que no se da respuesta, efectivamente, en la sentencia.

Sobre este particular se ha pronunciado la STS 1356/21 de 22 de noviembre, rec. 1789/20:

TERCERO.- Doctrina fijada en las sentencias dictadas en los recursos de casación 6379/17 y 8013/18 .

El auto de admisión nos remite -como punto de partida para la fijación de la doctrina jurisprudencial que nos solicita- a la doctrina establecida en las SSTS dictadas en los recursos de casación nº 6379/2017 y nº 8013/2018 ( SSTS nº 120/2019 y nº 1.665/2019 , respectivamente).

La cuestión que centra el análisis interpretativo de las mencionadas sentencias se refiere, básicamente, al artículo 234 del Reglamento de la LOEX , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, conforme al cual se tramitarán por el procedimiento preferente -además de las infracciones que menciona en su primer párrafo- aquellas otras "infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [referidas a la estancia irregular en España], cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

Por tanto, lo cierto es que la resolución motiva la tramitación del procedimiento preferente, constando dicha motivación en el expediente, por lo que, en modo alguno, podemos considerar que concurra causa determinante de la nulidad de la resolución, y sin que ---se insiste--- se haya causado indefensión o perjuicio al interesado por la hipotética ejecución de la expulsión sin concederle un plazo de salida voluntaria.

En el caso que nos ocupa, consta en la resolución de inicio, que el recurrente se hallaba indocumentado al tiempo de su detención, sin que manifestara domicilio, constándole además reseña policial por detención derivada de presunto hurto y falsificación de documentos. Estas circunstancias, unidas a la cita del art. 63 LOEX que consta en la misma resolución, justifican suficientemente la apreciación de riesgo de incomparecencia.

Se desestima la alegación.

QUINTO. En cuanto al fondo, es de considerar la doctrina contenida en las dos recientes SSTS 3ª, Sección 5ª, de 18 de septiembre de 2023, dictadas en los recursos de casación número 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente, en las que el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), matiza la respuesta que dio a la cuestión casacional planteada en la STS de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-. Razonan aquellas dos sentencias lo siguiente:

["...la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".]

Sobre las circunstancias que cabe considerar agravantes a efectos de justificar la imposición de la sanción prevista en el aludido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, aquellas SSTS de 18 de septiembre de 2023 se pronuncian en los siguientes términos:

[..."conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, -FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...)", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)"].

SEXTO. Por último, acerca de la imposición de la sanción de multa establecida en el repetido art. art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, las precitadas SSTS de 18 de septiembre de 2023 indican lo siguiente:

["Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince díascontado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes"].

SÉPTIMO. En el caso examinado en el presente recurso de apelación, no es objeto de controversia que la recurrente se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en la situación irregular contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

De otro lado, en orden a la valoración de las circunstancias concurrentes en el apelante que permiten apreciar una superior gravedad a la inherente a la situación de irregularidad, es de considerar:

El recurrente no presenta pasaporte a lo largo del expediente, desconociéndose el lugar y fecha de entrada en España. Presenta un certificado emitido por el Consulado de Argelia a cuyo tenor, se tramitará su solicitud de expedición de pasaporte, una vez obtenga título de residencia legal, por lo que no sólo no cuenta con dicho documento, sino que no está en disposición de presentarlo, encontrándose en España.

Presenta un documento de identidad expedido en su país, sin traducir ni apostillar, por lo que carece de validez a los efectos pretendidos.

El arraigo familiar no es un elemento de considerar en orden a la proporcionalidad de la medida, pues su carencia no constituye elemento negativo, conforme a la citada jurisprudencia, sino elemento positivo, en caso de concurrir.

En el presente supuesto, no se aprecia, siendo dudosa la correspondencia del empadronamiento, con el domicilio real del recurrente, que no manifestó al ser detenido, y se encuentra a considerable distancia, en la región de Navarra.

Tampoco consta acreditado el parentesco con respecto a la persona allí empadronada con su familia, que goza de autorización de residencia, D. Rafaela, y aun cuando se aceptaran en este punto las manifestaciones del apelante, se trata de un grado de parentesco colateral y lejano, que no se compadece con la consideración de un núcleo familiar acreedor a la protección prevista en la Directiva de retorno.

Se confirma la sentencia de instancia.

SEPTIMO. En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, no se imponen las costas en atención a los errores incurridos en el recurso.

Visto lo cual