Sentencia Contencioso-Administrativo 454/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 127/2020 de 21 de diciembre del 2022

Primero.-Impugna AUTOMÓVILES LA ALCOYANA, SAU la resolución de 20-2-2020 del Conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad ( p.d. la Secretaria autonómica de Transportes y Movilidad Sostenible), desestimatoria del recurso de reposición presentado contra resolución de la Dirección General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad de 21 de mayo de 2019 aprobatoria del proyecto de servicio público Transporte CV-208, Alacant Metropolitana Nord -Oest; proyecto actualizado por Resolución de 13 de julio de 2020.

Pretende dicte sentencia la Sala por la que se anule la resolución recurrida con imposición de costas a la parte demandada.

A tales pretensiones se ha opuesto la abogada de la Generalitat, sustentando su pretensión completamente desestimatoria en la sujeción a derecho de la resolución impugnada; resolución que en modo alguno se ve desautorizada ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones de la parte actora.

Segundo.- Los argumentos expuestos por la parte actora sonbásicamente iguales que los planteados en distintos recursos seguidos ante esta misma Sala y Sección, dirigidas contra otros proyectos de servicio público de transporte, todas desestimatorias de esos recursos: sentencias de la Sala, entre otras, nº 633/2021, de 4 de diciembre, recurso 253/2019, nº 651/2021, de 23 de diciembre, recurso 184/2019, sentencia nº 614/2021, de 30 de diciembre en el recurso nº 188/2019; la recaída en los recursos acumulados 174, 175 y 177/2019, las dictadas en los procedimientos 118/ 2020 y 117/ 2020, con sentencias respectivamente de 14 y 15 de dic de 2022 y en el procedimiento 126/ 2020 ( recurso interpuesto por AUTOMÓVILES LA ALCOYANA SAU) de fecha 21 de dic de 2022.

Los motivos de impugnación, recogidos en síntesis son los siguientes: 1ªIncumplimiento de lo regulado en la Ley 6/ 2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana, art. 11, porque el proyecto no potencia la conexión con infraestructuras esenciales de otras modalidades de transportes. Las directrices de planificación se esbozan de manera vaga e inespecífica con seis áreas de actuaciones en la provincia de Alicante , cuando debería haber coincidido con las señaladas en la ley como planes comarcales y metropolitanos de movilidad. Se produce una parcelación ( no coordinada) excesiva y en la práctica una disminución de posibilidades de movilidad efectiva y con un menor coste para los usuarios impidiendo al tiempo a los operadores responsables las sinergias y aprovechamientos. No se distingue entre los servicios básicos, los adicionales y suplementarios. Se indica en el proyecto que el concesionario estará obligado a emplear las infraestructuras viarias sin especificar los peajes, cánones o alquileres, u otras obligaciones que deben ser abonadas por el operador. Asimismo, el proyecto no describe los medios técnicos y demás requisitos de carácter laboral y organizativo que se consideran imprescindibles para la prestación del servicio; 2º Defecto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, conforme viene establecido en el Reglamento 1370/2007, un defecto insubsanable, pues la publicación en el DOUE del proyecto debería haber sido en septiembre de 2017. 3º Sobre la viabilidad económica de la concesión, que viene a negar por basar toda la estructura de costes del servicio en datos estadísticos y no reales y que se calculan en relación a fechas de funcionamiento del servicio irreales por la necesidad de las publicaciones previas efectivas que exige el art 7.2 del reglamento 173/ 2007 4º Defectos a la hora de calcular el precio económico del servicio, como el coste de los vehículos, ausente un plan de explotación el coste de amortización de los vehículos, no se tiene en cuanta los costes de mantenimiento de los equipos embarcados la falta de justificación de los consumos de combustible estimados porcentaje de gastos generales ( 13%) y beneficio industrial ( 7%) totalmente arbitrarios; indefinición en cuanto a la subrogación del personal, uso de las marquesinas y paradas, indebida regulación de la calidad en ámbito interurbano, escaso nivel de información a nivel de calendario, horarios gestión de seguridad, comercialización y venta de servicios etc, acarreando la falta de posibilidad de cálculo de una manera fiable y mínimamente responsable de magnitudes básicas. Se incumple el artículo 100.2 de la ley de Contratos del Sector público sobre adecuación del presupuesto de licitación a los precios de mercado Todos estos defectos determinan la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida de acuerdo con el art. 47. 1 e) de la Ley 39/2015. Termina el escrito de demanda que los defectos y omisiones del proyecto acarrean subs¡diariamente la anulabilidad del proyecto.

Tercero.-Se afirma incumplimiento por el proyecto de lo regulado en la Ley 6/ 2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana ( LMCV), concretamente en el art. 11, porque el proyecto no potencia la conexión con infraestructuras esenciales de otras modalidades de transportes. Se trata de un alegato que conecta también con el reproche de una excesiva fragmentación de los nuevos proyectos, a lo que hemos dado respuesta - sin acoger el alegato- en otras sentencia recientes, como la de 23-11-2022, recaída en el po 157/ 2020, F.J 3º : «Por su parte y al respecto del resumen que en el ordinal segundo se hace por la actora de los motivos de la demanda, aparte de plasmar el desacuerdo con la alteración sustancial del modelo concesional -comenzando por crítica al nuevo mapa, que se dice en exceso fragmentado- , siendo respetable, su elección dentro de la ley, corresponde obviamente a la Administración competente, en este caso a los órganos con atribución para resolver de la Generalitat». En cuanto al proyecto litigioso CV 2008 se da la circunstancia particular, como se extrae del expediente y destaca la contestación a la demanda que ese proyecto Alacant Metropolitana Nord-Oest a han quedado integradas la líneas de varias concesiones caducadas ( CVA-025, Alacant-Rodalíes, CVA-020, Alacant- Torellano y CVA 026P Agost-Alacant , las primeras operadas por la aquí actora y la última por otra empresa. Que la demandante se oponga al nuevo proyecto , según afirma el abogado de la Generalitat , en su interés de evitar así la libre concurrencia , no es per se conducta antijurídica, pero cosa distinta es lo que viene a sostener la mercantil y que no comparte la Sala, por falta de acreditación en autos: que la configuración del proyecto atente contra la racionalidad existente a toda planificación.

Acerca de la conexión necesaria del proyecto con los planes de movilidad que contempla el precepto invocado de la LMCV, no se puede negar la conveniencia de llevar a efecto pro futuro, pero como objeta en la contestación a la demanda la Abogada de la Generalitat, el proyecto no puede suplir instrumentos de planificación no vigentes , en rigor inexistentes los planes comarcales o metropolitanos, ni puede supeditarse a la coordinación con servicios no definidos o no puestos en práctica ni a futuribles convenios con otras administraciones públicas y sin que, por lo demás, se invoque norma impeditiva para que puedan acometerse modificaciones de las concretas de prestación del servicio conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la misma LMCV.

Cuarto.- Sostiene AUTOMÓVILES LA ALCOYANA, SAU que en la tramitación del Proyecto no se ha producido la necesaria publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de conformidad con el Reglamento 1370/2007, art. 7.2, que se liga también a la inviabilidad legal del funcionamiento del servicio

El mencionado Reglamento, en su artículo 7, señala que:

2. Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo:

a) nombre y datos de la autoridad competente;

b) tipo de adjudicación considerado;

c) servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.

Las autoridades competentes podrán optar por no publicar esta información cuando un contrato de servicio público tenga por objeto la prestación anual de menos de 50 000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros.

En caso de que la información sufriera cambios después de su publicación, la autoridad competente publicará una rectificación lo antes posible. Esta rectificación se entiende sin perjuicio de la fecha de inicio de la adjudicación directa o de la licitación.

Este apartado no se aplicará a lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5.

La Generalitat alega que se han cumplido con los trámites previstos y que resulta extemporáneo invocar la infracción del citado precepto por cuanto toma la fecha de inicio del procedimiento de licitación, licitación que todavía no se ha iniciado. Por otra parte, se añade que en fecha 15 de noviembre de 2018 se publicó en DOUE una rectificación del anuncio de 25-6-2014 del proyecto que ya se había publicado en tal fecha en el DOUE, señalándose que la licitación comenzaría en 2019.

El motivo se rechaza. El art. 7.2 del Reglamento CE 1370/2007 antes transcrito no toma como referencia la fecha de la aprobación de un proyecto de servicio público de transporte , sino la fecha de inicio del procedimiento de licitación, que no se había producido en la fecha de la resolución impugnada. No en balde hemos adelantado que estamos en una fase precontractual, previa a la licitación que eventualmente habría de producirse salvo que se llegara a encomendar a un operador interno.

En cualquier caso y en este orden de cosas, no podemos acoger que la omisión de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, acarree la nulidad del proyecto de servicio público- único objeto del presente recurso-, ya que ello podría transcender al procedimiento de contratación del servicio y, en esa tesitura, es oportuna la invocación por la abogada de la Generalitat de la Sentencia de 20 de septiembre de 2018 del TJUE, (asunto-518/2017): la obligación de información previa que establece el art. 7.2 del Reglamento CE 1370/2007 se aplica a contratos de servicio público de transportes en autobús que , en principio se adjudican conforme a los procedimientos previstos en la Directiva 20/14/24/UE del Parlamento (...) el incumplimiento de esta obligación de información previa no supone la anulación de la licitación controvertida cuando se respeten los principios de equivalencia, efectividad e igualdad de trato, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente ...

De otra parte, el Proyecto aprobado no constituye pliego de cláusulas administrativas ni técnicas de un eventual futuro contrato que no quedaría sujeto a regulación armonizada, por lo que resulta potestativo su publicación en el DOUE de acuerdo con el art. 135.2 de a Ley de Contrato de Seguros del Sector Público , Ley 9/2017, de 8 de noviembre. En la demanda se vierten alegaciones en gran medida desenfocadas dada la naturaleza no contractual del proyecto.

Quinto.- No se aprecia infracción de la normativa de Transportes Terrestres y Ley de Movilidad de la Comunidad Valenciana.

La demandante alega infracción de la Ley de Movilidad, concretamente su art. 25, de la Ley de Ordenación del Transportes Terrestres y del Reglamento,en síntesis con los siguientes argumentos

i. Excesiva fragmentación del mapa concesional

ii. Ausencia de información sobre la integración de las concesiones vigentes;

iii. Ausencia de identificación de la naturaleza del contrato previsto en el proyecto;

iv. Plazo del contrato y amortización de activos;

v. Otros incumplimientos: considera que se debería haber hecho un mayor esfuerzo en lo que se refiere a la definición de los servicios que tienen la consideración de básicos, los servicios adicionales y los suplementarios. Tampoco determina de manera suficiente las instalaciones.

VI. Indebida regulación de la calidad en el ámbito interurbano.

Se trata todas ellas, de alegaciones carentes de soporte probatorio que las acredite, En efecto, por lo que hace a la excesiva fragmentación se refiere, no se prueba el incumplimiento de los criterios generales de la Ley de Movilidad, realizando una alegación genérica en relación con la falta de planificación , a lo que hemos dado respuesta más arriba.

Lo mismo cabe indicar respecto de la ausencia de información sobre la integración de las concesiones vigentes, pues, como señala la Generalitat, no existen contratos de servicio público de transporte en vigor, por lo que no existe coincidencia.

En cuanto a la naturaleza del contrato, hemos de partir de algo jurídicamente bastante obvio: la ley le otorga a la Administración titular de un servicio público la facultad de elegir los medios, propios o ajenos, para su explotación y la modalidad contractual que proceda, en su caso, dentro de las previstas en el ordenamiento. Mas en concreto, tanto el Reglamento CE nº 1370/2007, art. 5.1 y 2- como el artículo 30 de la LMOV viene a permitir varias modalidades contractuales para la explotación de un servicio a las que puede optar la autoridad del transporte una vez aprobado un proyecto público -adjudicación directa a una empresa o enditad pública dependiente, licitación de un contrato de servicio o de concesión de servicio público, o prestar el servicio con medios propios-, y cuya decisión no puede quedar condicionada en el proyecto, así como tampoco resulta preceptiva que figure en el proyecto según el contenido específico establecido en el artículo 25 de la LMOV.

De cualquier modo, el proyecto contempla el estudio económico-financiero donde se determina la vialidad de dichos servicios, conforme dispone el artículo 25 de la LMOV, estableciendo un equilibrio entre los costes de prestación de cada servicio y los ingresos de su operador, conjugándolo con la existencia de un beneficio razonable para su operador, con independencia de la forma en que vayan a prestarse los servicios.

Sobre el plazo y amortización, el actor no acredita que el plazo fijado resulte insuficiente. Con relación a este particular, la Exposición de Motivos del Reglamento CE 1370/2007 (15) expresa lo siguiente: " Los contratos de larga duración pueden conducir al cierre del mercado durante un período más largo de lo necesario, reduciendo de esa forma los efectos beneficiosos de la presión de la competencia.

Con el fin de distorsionar lo menos posible el juego de la competencia y mantener al mismo tiempo la calidad de los servicios, los contratos de servicio público deben ser de duración limitada.

Como hace ver la contestación a la demanda, la posibilidad de prorrogar un contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la LMOV y los arts. 29 y 35 de la LCSP, debe figurar en el contrato, no siendo preceptivo que figure en el proyecto del servicio.

Por lo demás y en este orden de cosas, el proyecto litigioso prevé que la amortización de los activos principales que la empresa operadora aporte, queda debidamente contabilizada y cubierta con los ingresos que se prevé obtenga durante la vigencia del hipotético contrato, considerando por ello, que no se dan las condiciones excepcionales del art. 4 del Reglamento CE nº 1370/2007 y artículo 27.2 de la LMOV para poder prorrogarlo.

Así pues, como ha defendido la representación de la Administración autonómica valenciana y se extrae de las actuaciones , el activo principal necesario para la prestación del servicio - los autobuses-, exigiendo una antigüedad máxima de 10 años, no se ve desautorizado por prueba alguna que contradiga en entendimiento de la Administración de que dentro del plazo del hipotético contrato se cubrirán la totalidad de los costes de amortización de la mayor parte de la flota con una distribución lineal de diez años. Ello así aparte de que en todo caso los vehículos revertirán en el contratista a la finalización del plazo de vigencia del contrato, pudiendo afectarlos a su actividad empresarial, proceder a su enajenación etc. de modo que no es jurídicamente necesario prefijar mecanismo de compensación al no restar amortizaciones significativas de activos al final de dicho plazo.

En lo referente a "otros incumplimientos", alega que se debería haber hecho un mayor esfuerzo en lo que se refiere a la definición de aquellos servicios que tienen la consideración de básicos, cuando el proyecto los define todos como tales.En consecuencia, inicialmente no tienen por qué estar previstos servicios suplementarios, operando así las condiciones y límites regulados con carácter general en el art. 101 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), que faculta al operador implementarlos previa solicitud a la Administración. Cabe añadir que el proyecto define los servicios adicionales que deben prestarse por el operador en relación con lo dispuesto en el punto 15 del art. 25 de la de la LMOV, tales como información al usuario y otros que resultan de interés - entre otras, condiciones de accesibilidad superiores a los mínimos legales- a lo que habrá que añadir en su caso, el mayor número de expediciones y mejoras que pueda ofertar el operador en función de lo que se prevea en el pliego que rija la contratación del servicio proyectado, según lo dispuesto en los artículos 77 y 78 del ROTT.

Lo propio cabe indicar respecto de las infraestructuras, pues, el proyecto aprobado contempla, como se señala en la contestación, todos los recorridos por infraestructuras viarias que son gratuitas para los usuarios, e indica la obligación de uso de las estaciones de autobuses en aquellas poblaciones en que se disponga de tales infraestructuras, en aplicación del artículo 84.2 del ROTT, quedando señaladas las que en su caso deberán utilizarse, en el apartado 11.1 de la Memoria y en su apartado 8.3.8 repercutiendo su coste en la partida de gastos generales como ocurre en este proyecto respecto de las estaciones de viajeros de Santa Pola.

Sexto.- Una parte del escrito de demanda, se dedica a negar el equilibrio económico comenzando por indicar que el proyecto contiene un escaso nivel de información. A la primera cuestión cabe indicar, como ya hemos dicho, que el proyecto no ha de contener lo propio de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas conforme a las prescripciones de la legislación de contratos del Sector público. A lo demás, ha dado la Sala respuesta en las sentencias referenciadas más arriba, por cuanto, recaídas conociendo recursos contencioso-administrativos frente a otros proyectos, la estructura, contenido y metodología de los cálculos son los mismos.

No obstante y aunque hayan intervenido los mismos procurador y letrada de la parte actora en los dos procedimientos 176/2019 y 179/2019, a mayor abundamiento transcribimos de la sentencia nº 409/2022, recaída en el segundo de esos recursos su FJ quinto , del siguiente tenor:

"QUINTO.- La viabilidad económico financiera y técnica del proyecto. Análisis y valoración del dictamen pericial emitido

En orden a las inconsistencias técnicas referidas al bloque económico (folios 11 y siguientes de la demanda), la parte formula una serie de objeciones sobre los cálculos para el reequilibrio, indicando que son inciertos, por falta de publicación, que son incorrectos al basarse en meras estimaciones y lo mismos respecto de los costes. Se concluye que la estimación de costes es errónea y el proyecto aprobado no es viable.

En el proyecto se analizan los criterios seguidos para la obtención de la previsión de costes e ingresos que se han utilizado para conocer la viabilidad económico-financiera del contrato:

Así, se establece un equilibrio entre los costes de prestación del servicio, así como la previsión de ingresos a partir de la demanda estimada, conjugándolo con la existencia de un beneficio razonable para el operador.

Con referencia a las alegaciones indicadas en el "Bloque jurídico", la actora reitera lo ya expuesto con anterioridad respecto de la naturaleza jurídica del contrato, cuando aquí se trata del proyecto.

Por último, por lo que se refiere a lo que se denomina "Bloque técnico", la parte actora alega, respecto del personal adscrito, que el proyecto no ha considerado aquel otro personal que también resulta necesario, y que se deberían haber detallado sus derechos contractuales y las condiciones económicas. En cuanto a las instalaciones, la parte considera contradictorio que las instalaciones fijas no hayan sido contempladas como costes del servicio y, en cuanto a la actualización de precios, se indica que no existe.

La actora aporta como elemento de prueba objetiva e imparcial que acredite sus afirmaciones el dictamen del perito judicial , economista de profesión D. Cesareo, que valorado con arreglo a las normas de la sana crítica según el art. 348 de la LEC., no puede servir para avalar las pretensiones de la actora que ni tan siquiera en sus conclusiones finales hace alusión al mismo.

En orden al coste de personal, es cierto que se hace expresa mención al coste de personal de conducción, pero este es el criterio aplicado también por el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar respeta el artículo 72 del ROTT, que determina que "la dotación mínima de personal se constreñirá al número mínimo de conductores necesarios". El restante personal que pueda ser necesario para la prestación del servicio (taquilleros, personal de taller, inspectores, etc), sobre los que no se puede determinar su exclusividad y porcentaje de dedicación efectiva al servicio, se encuentran repercutidos en el porcentaje de gastos generales. Por lo demás, como ilustra la contestación a la demanda, la STS de 20- 7-2016, recurso 339/2015, viene a reconocer el valor de las previsiones y estándares del Observatorio de Costes del Transporte de viajeros al que recurre el proyecto aprobado.

Por lo demás, también se toman los datos de recaudación de 2018, proporcionados por los operadores de concesiones salientes. En el proyecto se especifican y calculan asimismo los costes de combustible y lubricantes, los de neumáticos , los de mantenimiento, de seguros, amortización de vehículos, instalaciones fijas y porcentaje de gastos generales y beneficio industrial de acuerdo con el modeloque emplea entre otros el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros y la sentencia del T.S. de 20-7-2016, recurso 339/2015 ( ésta en cuanto al beneficio industrial).

Las conclusiones del peritaje judicial ya aludido consisten en apreciar que los aspectos económicos que recoge el proyecto contienen una desviación en perjuicio de la posible empresa adjudicataria en torno a un 30%. Añade que los costes de los autobuses están infravalorados y que no se han tenido en cuenta los sobrecostes que ocasiona la adquisición de materiales de desinfección y prevención para paliar los efectos derivados de la pandemia.

Sin embargo, un análisis crítico de tal informe nos lleva a no aceptar esas conclusiones por encontrar determinados errores en sus cifras y apreciaciones que se centran en los siguientes aspectos:

1º En cuanto a los gastos de gasóleo que según el perito deberían dar lugar a una revisión tarifaria del 6%, no se tiene en cuenta que esa revisión ya está prevista en el proyecto de acuerdo con las fórmulas polinómicas previstas en el R.D. 55/2018.

2º Por lo que hace al beneficio industrial del 7% previsto en el proyecto frente al 14,50% sobre los costes totales defendido por el perito, cabe apuntar que dicho beneficio del 7% fue avalado por la Sala en la sentencia 628/2021, recurso 213/2019. Además el referido beneficio del 14,50% es superior al 12,50% dispuesto por el informe de la Comisión de los Mercados y de la Competencia de 24-4-2018 sobre las tarifas aplicables a los servicios de transporte urbano de A Coruña.

3º En cuanto los costes de los vehículos se calculan sobre una tipología de autobuses de 55 plazas que no son los del proyecto. Y en cuanto a la incidencia en el proyecto de la normativa ambiental europea traspuesta por el R.D. Ley 24/2021, de 2 de noviembre en el proyecto en cuestión solo hay un vehículo de clase A afectado por dicha normativa, que computa para los objetivos de reducción del impacto ambiental de la mencionada disposición.

4º En cuanto al descenso en la estimación de posibles usuarios del servicio por los efectos de la pandemia la Administración parte de los datos proporcionados por el concesionario saliente que no refrendan esos descensos sino que confirman la recuperación de la demanda.

5º En el informe se hace mención a un listado de costes generales que según el perito no están contemplados en el proyecto, pero si se examina éste se comprueba que aparecen en el apartado 8.3.8 de dicho proyecto, salvo los gastos relacionados con la integración del SAE y la monética, los cuales están computados como coste directo en el apartado 8.3.2 del proyecto.

6º Respecto de las cifras de gastos de personal en el informe pericial no se concretan las fuentes de los datos que se manejan mientras que el proyecto se sirve de los costes de personal establecidos por el Convenio Colectivo de transportes por carretera de la provincia de Alicante, que resulta de aplicación al caso.

También en el dictamen pericial no se hace ningún tipo de consideración sobre la queja que se vierte en la demanda respecto de la falta de detalle y estimación con relación a los trabajadores adscritos a la empresa concesionaria saliente que pasarán por sucesión o subrogación empresarial a formar parte de la plantilla de la empresa adjudicataria entrante. Sencillamente no se hace ninguna alusión sobre ese particular relativo a ese gasto concreto de personal porque no se aprecia al no operar tal subrogación. Sobre este extremo la sentencia de la Sala nº 614/2021, de 30 de diciembre, recaída en el PO 188/2019, abordando iguales alegatos de la demandante ADIVA acerca de las demás cuestiones de fondo, afirma lo siguiente:

"(...) Sigue argumentando la actora acerca de la falta de descripción de los medios técnicos y demás requisitos de carácter laboral y organizativo.Alegato en estrecha relación con el anterior y que rechazaremos básicamente por la misma razón: falta de acreditación por el demandante de esa su tesis que, desde su óptica quedarían acreditados con un informe pericial y que, como hemos dicho, se aceptó como prueba sin que correspondiera la actora aportándolo a los autos.

De cualquier modo, digamos que la tesis de la parte actora sobre la indefinición del coste del personal, viene dada por no haber incluido una relación de los trabajadores de las concesiones salientes susceptibles de subrogación, ni se contemplaría el coste de personal distinto al de conducción; posición que no refrenda el artículo 73.2.g) de la LOTT, pues estas regulaciones sólo hacen mención a la dotación mínima de personal que se considera imprescindible para la prestación del servicio, que el proyecto sí recoge adecuadamente. En relación con las obligaciones de subrogación de personal y la información facilitada en su caso, por el concesionario saliente, no es preceptivo que figure en el proyecto de servicio público, sino que deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares en el supuesto que se licite el proyecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.4 de la LOTT y el artículo 130 de la LCSP,a partir de la definición de los servicios incluidos en el proyecto. El coste de personal computado en el proyecto como coste directo es el personal de conducción, criterio aplicado también por el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar respeta el artículo 72 del ROTT, que determina que "la dotación mínima de personal se constreñirá al número mínimo de conductores necesarios". El restante personal que pueda ser necesario para la prestación del servicio (taquilleros, personal de taller, inspectores, etc), sobre los que no se puede determinar su exclusividad y porcentaje de dedicación efectiva al servicio, se encuentran repercutidos en el porcentaje de gastos generales. Por lo demás, como ilustra la contestación a la demanda, la STS de 20-7-2016, (R 339/2015), viene a reconocer el valor de las previsiones y estándares del Observatorio de Costes del Transporte de viajeros .

En igual sentido y entre otras, las sentencias nº 634/2021, de 20 de dic. ( PO 261/2019), nº 289/ 2022, de 1 de septiembre ( PO 259/2019) y 290/ 2022, de 1 de septiembre (PO 195/2019)".

Séptimo.-En el escrito de conclusiones de la parte actora ( presentado el 6-9-2022) se adicionan consideraciones acerca de la " situación actual" desconocida en el proyecto, viniendo dada por la situación extraordinaria en la que nos vemos inmersos consecuencia de la pandemia debida al COVID 19, incidiendo en la estructura de ingresos y gastos de los servicios públicos del transporte que se contemplan en el proyecto provocando una desviación considerable en perjuicio de la posible empresa adjudicataria. Cuestión novedosa abordada no obstante en la misma reciente sentencia, nº 409/2022, F.J. octavo, del siguiente tenor:

«OCTAVO.-La incidencia del covig-19 en la estructura de gastos e ingresos del proyecto

Por lo demás, y con relación a esta cuestión que se trata sobre todo en la ampliación de la demanda y en el dictamen pericial judicial , evidentemente, no entra dentro del objeto de un proyecto de servicio público de conformidad con el artículo 26 de la LMOV, contemplar situaciones impredecibles, extraordinarias y totalmente extemporánea a su aprobación, como es la generada por el COVID-19. Resultaría improcedente y contrario al interés general, determinar el equilibrio económico extrapolando las disminuciones de ingresos y sobrecostes de explotación de una situación temporal extraordinaria a todo el periodo concesional considerando que a la finalización del episodio, con la vuelta a la normalidad, el operador se lucraría indebidamente al obtener unos ingresos superiores a los costes.

En este sentido, se han producido ya algunos pronunciamientos de tribunales administrativos de contratación:

-el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, mediante el Acuerdo 89/2020 desestima una pretensión similar, argumentando en el fundamento de derecho séptimo sobre todo "porque estando previsto el comienzo de la concesión en 2021 y teniendo ésta una duración de 6 años, lo previsible es que los efectos de dicha COVID-19 resulten atenuados en los comienzos de la concesión, desenvolviéndose las previsiones en el amplio plazo posterior". En el caso de autos el inicio previsto para 2021 con una duración de 10 años. En la misma línea el Tribunal Administrativo de Contratación Púbica de la Comunidad Autónoma de Galicia en su recurso 63/2020 en el fundamento de derecho séptimo, citando la resolución del recurso 60/2020, desestima en plena vigencia de las limitaciones de movilidad decretadas con el estado de alarma, las pretensiones de los recurrentes de reformulación de la licitación con la finalidad de tener en cuenta las consecuencias de la crisis sanitaria generada por la COVID, argumentando que cuando se implante los contratos no se verán afectados por los efectos de la actual crisis sanitaria. Que obviamente no nos vincule a los órganos jurisdiccionales el parecer o criterio de tales órganos especializados , no significa que dejemos de compartirlo.

Por lo demás, como igualmente alega la defensora de la Administración, la mención de los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio económico que están previstos en el artículo 290 de la LCSP corresponderá al pliego de cláusulas administrativas particulares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la LCSP, dentro del futuro expediente de contratación que todavía no ha iniciado. Así mismo, el artículo 14 de la LOTT contempla supuestos por motivos sanitarios en los que procede la indemnización a los operadores de transporte.

Para estas circunstancias extraordinarias, las administraciones públicas, y en particular, la Generalitat para las empresas que prestan servicios de transporte público) están aprobando mecanismos de apoyo al sector por la situación generada por la COVID-19. En concreto, se ha aprobado mediante el Decreto 88/2020 una convocatoria de subvenciones y mediante el Decreto- Lev 15/2020 un procedimiento de indemnización por las pérdidas de ingresos y sobrecostes de explotación.

No podemos olvidar que estamos ante un proyecto y que cuando tenga lugar la licitación y adjudicación del servicio tras las vacunaciones masivas realizadas se recuperará de manera considerable la demanda. Ejemplo de lo expuestos es que en la adjudicación de la concesión de la línea CV 002 Vinaroz-Benicarló-Peñíscola y del contrato del servicio de emergencia del Reglamento 1670/1370 CE Requena-Ayora-Valencia e Hijuelas las adjudicatarias ofertaron rebajas significativas del 7,77 sobre la tarifa kilométrica en el primer caso y del 8,66% con relación al coste del servicio. Aun cuando el dictamen pericial utilice informes de la Confederación Nacional de Transporte y de la Confederación Española de Transporte en Autobús que constatan una rebaja considerable en la demanda de los servicios del transporte del 85-90% en el primer informe y del 60% en el segundo, se trata de datos referidos al 2020 que no tienen en cuenta la incidencia de la vacunación llevada a lo largo, sobre todo del 2021. Así según los datos del Instituto Nacional de Estadística de 2021 en el servicio de transporte regular de cercanía en el que se englobaría el proyecto CV-212 para el conjunto del Estado se aprecia una recuperación o incremento del 31,2% respecto del año 2020.

Por último y en lo que hace a los sobrecostes por la necesidad de desinfección de los vehículos para evitar los contagios los costes por estos servicios están contemplados en el apartado 12.2.4 del proyecto que examinamos.

En conclusión, se desestima el recurso contencioso administrativo."

Los mismos razonamientos son de mantener en proyección al caso de autos.

Octavo.-En el caso de autos se ha emitido informe pericial por la economista Doña Noemi; un dictamen cuya introducción recoge dos notas de interés: Que le proyecto de transporte CV 2008, Alacant Metropolitana Nord-Oest tiene fecha de actualización julio de 2020 y que no se había procedido a su licitación a fecha de hoy( 24-11-2021). Es llamativo que no haya presentado escrito de conclusiones al actora y que el de la Administración demandada no pase de ser un breve escrito en el que ni siquiera se hace comentario alguno sobre el resultado de la pericial.

Las conclusiones de la economista se plasman en cinco números. En el primero se habla de la adecuación de la normativa europea por transposición de la Directiva ( UE 2019/ 1161), mediante R.Decreto-Ley 24/ 2021 con el objetivo de garantizar que los poderes adjudicadores y las entidades contratantes tengan en cuanta en la contratación pública relativa a vehículos de transporte por carretera los impactos energético y medioambiental durante su vida útil , de manera que se han visto aumentadas las partidas de amortización , gastos financieros y mantenimiento por la incorporación de las partidas de reposición de baterías eléctricas para los autobuses eléctricos. Esta aseveración no tiene transcendencia en orden a la estimación del recurso, dada la fecha de actualización del proyecto (anterior a la transposición), aparte de que no se impugna el pliego de condiciones u acto de naturaleza contractual ( el mismo informe bien deja reseñado que no se había procedido a la licitación).

En el segundo apartado de las conclusiones muestra el perito lo erróneo de que se hayan tomado como referencia los datos de Observatorio de costes del transporte en autocar del Ministerio de Movilidad, cuando es un hecho que esta Sala - siguiendo el criterio del Tribunal Supremo- viene dando por buenos tales cálculos en distintas sentencias dictadas recientemente conociendo recursos entablados frente ala aprobación de otros proyectos de transporte.

El tercer apartado recoge como añadido coste por limpieza y desinfección derivado de Decreto-Ley 15/ 2020, de 23 de octubre, también posterior a la fecha de aprobación del proyecto, como de su actualización.

En el apartado cuarto de las conclusiones se habla del impacto de la Covid sin conocerse cómo evolucionará la pandemia con una pérdida estimada de viajeros al menos de un 5% incidiendo también en la compensación económica, por lo que los costes del contrato serían muy superiores exigiendo una compensación extraordinaria desde la Administración Autonómica , para equilibrar el coste de prestación de aproximadamente 3.736.761,28€ . No es de acoger la pretensión de la demanda en base al mentado parecer de la economista, porque no estamos ante la impugnación de la aprobación del expediente de contratación, aparte de que el propio informe refiere que( a su fecha de emisión) se desconoce la evolución de la pandemia y esa evolución es notorio que se ha producido en términos bastante positivos para la salud y economía de nuestro entorno geográfico precisamente a partir de finales de 2021.

Consideración básicamente igual nos merece el quinto punto de las conclusiones relativo a la evolución de costes a lo largo del período contractual, por lo que el equilibrio del contrato debería incorporar una actualización anual de los gastos , por ejemplo del 2% anual objetivo de inflación del Banco Central Europeo determinado en su estrategia de política monetaria en la Comunidad Económica Europea o una cláusula de revisión del precio de los billetes de viajeros. El objeto del Recurso no es el expediente contractual - que está por aprobar- y que , llegado el caso, obviamente habrá de acomodarse a las prescripciones en general aplicables a las concesiones ( incluida revisión de precios, para hacer frente a un aumento más significativo de la inflación)

Llegados a este punto, se impone la desestimación del recurso.

Noveno.- A tenor del art. 139.1 de la LJCA, se imponen las costas a la parte actora, si bien, la Sala, de conformidad con el apartado 4 del mencionado precepto, limita las mismas a la cuantía máxima de 1.200€ atendiendo a la complejidad del asunto y la actividad procesal desplegada por la administración demandada

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación