Sentencia Contencioso-Administrativo 659/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 137/2020 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del proceso contencioso administrativo la impugnación de las desestimaciones entendidas por silencio administrativo de la reclamación de la hoy actora (firmadas en 1/2/2019) en cuya virtud reclamo en abono de las diferencias retributivas complementarias entre las efectivamente asignadas y las propias correspondientes a un Técnico de Oficina de Prestaciones, en tanto afirman realizadas las funciones esenciales de este último cuerpo.

Sostiene la actora, en síntesis, que se ha producido un supuesto de doble silencio negativo que da lugar a un silencio administrativo positivo y las consecuencias legales del mismo: existencia de un verdadero acto administrativo que debe ser cumplido por la administración que ha provocado el doble silencio.

En cualquier caso, su pretensión ha de resultar estimada toda vez que ha desarrollado con habitualidad y regularmente funciones de categoría superior a las correspondientes a la propia de su puesto de auxiliar de la Oficina de Prestaciones del Servicio de Empleo Público Estatal de Novelda,nivel 15, en cuanto las funciones que ha desarrollado, en el periodo reclamado, fueron las propias de un Técnico de Oficina de Prestaciones del Subgrupo A2, Nivel 20.

La administración demandada, se opone a la existencia del silencio positivo pues en este caso no existe un procedimiento específico que regule las reclamaciones de percepción de diferencias de retribución,lo que determina que no pueda operar el silencio positivo en los términos pretendidos,ni en lógica consecuencia del doble silencio pues recordemos que el artículo 24.1 de la ley 39/15,excepción a esta regla las materias en que se excluye el silencio positivo.

En cuanto al fondo, admite que puede haber funciones coincidentes y otras cuyas líneas divisorias puedan dar lugar confusión de tareas, pero que como parte de su función de apoyo llevan a cabo labores relacionadas con la gestión de expedientes bajo criterios interpretativos de los Técnicos y superiores jerárquicos no puede asimilarse a que realicen las mismas funciones que estos . Se niega la vulneración del principio de igualdad pues en el expediente existen documentos que confirman las distintas funciones. Junto con su contestación acompaño diferente documentación.

SEGUNDO. - En relación con la petición de la actora de estimación por silencio positivo de su pretensión, debemos recordar aquí la doctrina del TS en su sentencia 710/19, de 28 de mayo RC 246/16:

" La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado.

Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:

" la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento."

Por ello en el FJ Octavo responde "que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común."

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita "que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado."

En el presente caso la doctrina anterior resulta plenamente aplicable, pues la petición de la recurrente de abono de diferencias retributivas por la realización de funciones diferentes a las del puesto que ocupa reglamentariamente, no inicio ningún procedimiento debiendo calificarse como una mera solicitud de la interesada, por lo que no opera la previsión del art. 24.1 de la ley 39/15.

Idéntica alegación ya fue desestimada en nuestra sentencia 837/2020, 15 de diciembre PO 183/18.

TERCERO.-En el caso que nos atañe, debemos comenzar indicando que de lo que aquí se trata es de verificar si la actora realizo en el periodo reclamado - no prejuzgaremos periodos ulteriores- las funciones esenciales reservadas a un Técnico de Oficina de Prestaciones del Subgrupo A2, Nivel 20, teniendo en cuenta que las funciones que están atribuidas a los puestos de trabajo de Técnico/Técnica de la Oficina de Prestaciones, Nivel 20, reservados al Subgrupo A2, conforme Orden ESS/489/2013 de 22 de marzo son: - participación en procesos de gestión específicos; interpretación y aplicación del procedimiento administrativo común; gestión, reconocimiento, tramitación y control de las prestaciones por desempleo y atención al público en materia de prestaciones por desempleo.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse ante supuestos de hecho que guardan analogía al que aquí se plantea:

Sentencia 246/2018, de 23/mayo (P.O. 83/2016 ), Sentencia 836/20, 14 de diciembre (PO 180/18 ), Sentencia 336/21, 5 de mayo (PO 76/18 ) , Sentencia 876/21, 1 de diciembre (PO 432/19 ), Sentencia 98/22, 9 de febrero (PO 445/19 , Sentencia 148/22, 23 de febrero (PO 475/19 ).

En la primera de las citadas, a la luz de la prueba practicada dijimos:

"TERCERO.- Expuesto lo anterior y sin que en realidad quepa considerar como acreditadas circunstancias alegadas en la demanda tales como que los recurrentes actuasen "como reconocedores de prestaciones o responsables de su solución" o "teniendo que decidir por su cuenta y riesgo", toda vez que tal reconocimiento y responsabilidad no deja de realizarse y asumirse por el titular del órgano normativamente competente al efecto; si es cierto, y de la prueba desplegada en el proceso así resulta, que aquellos alcanzaron a realizar de un modo continuado en el tiempo tareas que incontrovertidamente no corresponden a su Subgrupo de clasificación (cuanto al propio de los funcionarios con el que se comparan, esto es, Técnicos del Subgrupo A2) y así resulta no sólo del sistema acreditado de organización de cita previa, conforme al cual no se ha desvirtuado una eventual discriminación o depuración entre los expedientes que se reciben, ante su posible grado de complejidad (jurídica o económica) o especialidad (colectivos especiales) y por ende su asignación indiferenciada a tales Técnicos o a los aquí recurrentes, cuanto especialmente, del listado de expedientes reconocidos por los actores - vid Oficio remitido en ramo de prueba- ciertamente relevante en orden al trabajo computado en cada una de las sedes de las Oficinas que nos ocupan.

Si añadimos a lo expuesto que los actores justifican actuar en la aplicación informática de referencia, con el perfil de "reconocedores" y acceder libremente a tiempo real a datos de índole fiscal de los solicitantes de prestaciones de desempleo, precisos al efecto de reconocer y controlar tales prestaciones, y el tiempo acreditado que mediaba entre la solicitud y el reconocimiento, ciertamente exiguo en orden a valorar la posible implicación en el proceso de otros funcionarios de grupo o subgrupo superior al propio de los recurrentes, la Sala tiene por acreditada la perspectiva impugnatoria de los recurrentes con continuada realización, en consecuencia, de funciones esenciales propias de los Técnicos.

Ciertamente cabe compartir con la Administración - la cual en su contestación alcanza a observar que "sobre todo en el ámbito que nos ocupa de reconocimiento de prestaciones, procedimientos que se han multiplicado como consecuencia de la situación económica y que requieren de una pronta respuesta por parte de la Administración para poder percibir prestaciones por desempleo" - que parte de la prueba acompañada por los actores no es directamente aplicable al caso (oficio del director provincial de Albacete o certificados de funciones de funcionarios públicos no destinados en Oficinas de Alicante...) mas tal constatación no se contrapone, más bien abunda, en la conclusión hasta aquí alcanzada, la cual cabe insistir, encuentra base en "la jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado"(..) siendo " una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro"( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 18-1-2018, nº 52/2018, rec. 874/2017, Pte. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo)

En esa dirección, la STS 137/2020, de 05/febrero, Sección 4ª (Roj: STS 355/2020 - ECLI:ES:TS:2020:355, recurso de casación 2952/2017 frente a "la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sede en Barcelona, en el recurso contencioso administrativo nº 89/2015 "), fija como Jurisprudencia de la Sala la siguiente:

"CUARTO .- La jurisprudencia de la Sala

Debemos, por tanto, recordar ahora lo que declaramos en las citadas sentencias, concretamente en la última de ellas, Sentencia de 12 de noviembre de 2019 (recurso de casación nº 3377/2017 ), cuando señalamos, con cita de los precedentes de la Sala, que <<(...) ya respondimos a la cuestión planteada en estos términos:

"Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o que puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo (...). Sucede (...) que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

"Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".

Por esa razón, en la última de las sentencias dictadas hasta ahora sobre esta cuestión, la n.º 605/2019 , hemos dicho que:

"ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo".>>

Sin que, por los demás, el alegato de la Administración General del Estado sobre el citado artículo 26, en relación con los artículos 14 y 23.2 de la CE ,obste a lo expuesto en los precedentes citados.

CUARTO.-Pues bien, es lo cierto que de la documental y testifical que integra el proceso se deriva que el sistema de cita previa en las Oficinas consideradas propicia que no haya distinción de categorías a la hora de atender al público y reconocer prestaciones correspondiendo dicha función por igual a la actora, auxiliar de nivel 15 y a los técnicos de nivel 20, sin que pese a lo informado puntualmente alcance a apreciarse que la complejidad del expediente - cuyo discernimiento previo en tal eventual caracterización ni siquiera alcanza a precisarse- determinase diferenciada atención por la actora vs. los técnicos de referencia-. Si a ello añadimos que obran documentados en el expediente los perfiles informáticos de la actora como reconocedora de prestaciones hemos de concluir, conforme a lo razonado en precedentes de este tribunal, con especial atención al pronunciamiento arriba citado (sentencia 836/2020, de 14 de diciembre), y tomando en consideración la valoración global de la prueba y criterios propios de facilidad probatoria, que se dan los presupuestos de hecho que amparan la estimación parcial de la pretensión , más constreñida ésta, al reconocimiento de las diferencias retributivas complementarias que resulten por el periodo al cual se refirió propiamente la prueba practicada.

La prueba documental aportada por la administración no desvirtúa la anterior conclusión, al contrario de la misma resulta que la actora gestiona tramita y reconoce prestaciones que son propias de un Técnico de Oficina de prestaciones.

Así, en el Documento nº 1 de la Contestación a la demanda, que es el Manual de Usuario Hares, en su página 10 se dice, que el citado manual es una herramienta de ayuda "en el reconocimiento de prestaciones ", y en su página 11, que la aplicación Hares, será utilizada por los " gestores" como herramienta de ayuda en el " reconocimiento de prestaciones".

De donde se deduce que, si la actora utiliza esta aplicación y manual, es para el "reconocimiento de prestaciones" y como "Gestora" de las prestaciones, no se limitan a un mero apoyo en la gestión.

En ese sentido, basta leer someramente el citado Manual, para que quede desvirtuada afirmación de que la actora no debe hacer nada y que todo lo hace el programa y basta un mero "click", pues las opciones a manejar son múltiples, y no se trata de un manual sencillo.

El Documento nº 2 de la Contestación a la demanda, es un Oficio de 31 de octubre de 2016 a las Direcciones Provinciales sobre la implantación de la aplicación "ARGOS", se dice que "Argos" se enmarca en el proyecto de oficina sin papel, y que la cita aplicación informática pretende configurarse como un punto único de acceso al "reconocimiento, tramitación y control de las prestaciones por desempleo"; y también que "Argos" evita errores en "el reconocimiento por el gestor"; por lo que nuevamente y al reconocer e insistir en que los actores trabajan ahora con esta aplicación, se está reconociendo que son Gestores y realizan con ella funciones de reconocimiento, tramitación y control de prestaciones, que son propias y específicas de los Técnicos A2 de Oficina de Prestaciones.

En tercer lugar, en el Documento nº 3 de la Contestación a la Demanda, que es el Manual de la aplicación informática "Argos", consta en su página 7, punto 1 que se trata de un "Asistente a gestores para reconocimiento y tramitación", y en el punto 1.2 que permite "reconocimientos automáticos"; por lo que a través de la misma se reconocen directamente prestaciones.

Es más, en las páginas 170, 171 y 172 del mismo, se puede apreciar como el gestor, resuelve y se lo comunica directamente al interesado, por lo que evidencia que no es cierto que como se afirma en la contestación a la demanda la actora se limite a una mera propuesta de resolución (que además y en cualquier caso como Auxiliar tampoco les correspondería).

Y en las páginas 9 y 118 se aprecia como el sistema permite también reconocimientos de prestaciones manuales y a través de formularios.

Bastando de nuevo una lectura somera del citado Manual, para darse cuenta de que la afirmación de que la actora no debe hacer nada y que todo lo hace el programa y basta un mero "click", no es exacta, pues las opciones a manejar son infinitas, y no se trata de un manual sencillo.

- Finalmente en el Documento nº 5 de la Contestación a la demanda, y que es un Oficio de 28 de febrero de 2018 sobre las nuevas funcionalidades en la aplicación "Argos", se nos dice que el Objetivo es dotar al "gestor" de las herramientas necesarias para "el reconocimiento", y entre ellas, las aplicaciones informáticas que le asisten durante el proceso, y que son 19 las provincias que superan ya el 90% de los reconocimientos a través de "Argos".

Por lo que nuevamente se acredita que la demandante ha gestionado y reconocido prestaciones a través de este sistema.

QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se hace expresa imposición de costas.