Sentencia Contencioso-Administrativo 978/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 459/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 442/2022, de 9 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elx dictada en el Procedimiento Abreviado n.º1001/2019, que desestimóel recurso contencioso interpuesto por las actoras frente al Decreto de 15/mayo/2019, por la que se desestima la reclamación presentada el 4/marzo/2019 en la que solicitan su nombramiento como funcionarios de carrera, se reconozca su derecho a permanecer en los puestos de trabajo que desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera y una indemnización de 18.000€ por los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, en síntesis, razona en su fundamento de derecho cuarto, que las actoras continúan prestando sus servicios y que estamos en presencia de un único nombramiento por lo que no se aplicaría la fundamentación invocada por la actora en relación con la Directiva 1999/70/CEE, trayendo además a colación la jurisprudencia del TS en la materia y descartando acreditación alguna en orden a la indemnización pretendida.

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

A) Motivos formales:

1. Vulneración del art. 87.3 LJCA, en relación con el art. 24 CE al haber decidido la juzgadora de instancia tramitar el procedimiento sin vista contra el criterio expreso de esa parte.

2. Vulneración del derecho a la prueba al haber inadmitido el Juzgador de instancia los medios de prueba propuestos por esa parte y procedencia de la práctica de la prueba propuesta.

3. Producción de silencio positivo e infracción de lo dispuesto en los arts. 21 y 24 Ley 39/2015.

4. Nulidad de la sentencia por no haber suspendido el proceso por prejudicialidad europea.

B) Sobre el fondo:

En relación con la situación de hecho de las demandantes señala que "acreditan más de 21 años de servicios continuados en puesto de trabajo vacante, del servicio de absentismo municipal...)."

Conforme a la Jurisprudencia y al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999, síse ha producido el abuso. Con cita de diversas sentencias del TJUE, entre ellas la de 19/marzo/2020 (C-103/2018), la de 11/febrero/2021 (C-760/2018) y de la 03/junio/2021 ( C-726/2019), entiende que la fijeza es la única vía para aplicar la Directiva.

Asimismo, pide el planteamiento ante el TJUE, por ser preceptivo para este tribunal, de las cuestiones prejudiciales que identifica.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se defiende la procedencia de la desestimación del recurso compartiendo la conclusión de la sentencia apelada; señala además que fue la propia parte actora la que solicitóque no se celebrara la vista y que en cuanto a la prueba solicitada existe suficiente material probatorio.

QUINTO.- En relación con los motivos de impugnación de carácter formal o procesal, se precisa:

1º. Tal como se puntualiza por la Corporación demandada-apelada, fue la propia parte actora la que solicitóque no se celebrara la vista a través de escrito de 28/julio/2022. Este motivo de impugnación carece, así, de cualquier justificación.

2º. En cuanto al alegato de indefensión sobre la aducida falta de práctica de la prueba, no se justifica la necesidad de la prueba que fue denegada por la providencia de 21/septiembre/2021, sin que dicha providencia fuera recurrida por las actoras.

También la petición de prueba en la segunda instancia que se realiza por la parte en su recurso de apelación se desestimópor nuestros Autos de 17/noviembre/2022 y 16/enero/2023, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el art. 85.3 LJCA .

SEXTO.- Como esta Sala y Sección ha tenido ocasión de señalar ante la pretensión de que opere el silencio positivo, en modo alguno cabe hablar de silencio positivo en un caso como el que nos atañe, en tanto no sólo desde un punto de vista material, en orden a lo solicitado, cuanto, desde un punto de vista formal, al no incardinarse la solicitud formulada en procedimiento alguno formalizado y predeterminado a tal fin, no cabe atender a la perspectiva de la actora.

SEPTIMO.- No procede tampoco acordar la suspensión pretendida por prejudicialidad comunitaria, y así se resolvió en nuestra Providencia de 9/febrero/2023.

OCTAVO.- En el recurso de apelación y con cita de las sentencias del TJUE de 20/marzo/2020, y 3junio/21 entiende que ya no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida durante muchos años, en el caso que nos ocupa durante 11 años. Sostiene que estamos ante un abuso o fraude de ley, siendo una mediada adecuada a la Directiva 199/70 y a la doctrina del TJUE que la interpreta lo solicitado de que se le reconozca el derechoa permanecer en el puesto de trabajo que desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

La administración demandada comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la sentencia de instancia.

NOVENO.- Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección 855/2022, de 20/diciembre (recurso apelación 576/2021), para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

"En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y ,por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)."

Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Clausula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

En el caso que nos ocupa se acredita que las apelantes fueron nombradas funcionarias interinas en plazas de pedagogo vacante desde el 1 de septiembre de 2006 en el Ayuntamiento de Elx.

DECIMO.- Sobre la situación de abuso en contrataciones temporales (funcionarios interinos), vamos a partir de lo resuelto por el TS en su sentencia de 9/mayo/2023 RC 5132/19:

"1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alterórespecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habráabuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que, por ser de sustitución, no hay vacante, luego serárazonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habráabuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable seráel de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrápor abusiva."

UNDECIMO.- A la luz de dicha doctrina no hay duda de la situación de abuso objetivo o fraude de ley por el nombramiento de la actoras como funcionarias interinas pues desde septiembre de 2006 al tiempo de su solicitud en vía administrativa(marzo/2019) venían ocupando los puesto vacantes 19 años y cabe colegir que tal ocupación de los puestos reseñados, en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquíque el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, asícomo, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 ( RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes ( SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

Conviene por último referirse al Auto del TC de 11/septiembre/2023, que inadmite el Rec. 1055/2022, argumenta:

"La demanda sustenta esta queja en la afirmación de que existe una interpretación auténtica de la cláusula 5.1 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, recogido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Según la recurrente en amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta sea declarada abusiva y el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento que ello supone de la cláusula 5 del acuerdo marco. La demanda sostiene que esta interpretación habría sido desconocida y preterida por la sentencia y la providencia del Tribunal Supremo impugnadas en amparo, lo cual, según la doctrina constitucional, supondría una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5, y 31/2019, de 28 de febrero, FJ 4). La lesión asíalegada no es verosímil, pues, tal y como aprecióel Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha reiterado que la citada cláusula exige a los Estados miembros no solo la adopción de medidas dirigidas a prevenir abusos en la contratación temporal (por todas, STJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06, Impact, §79), sino también medidas "proporcionadas", "efectivas"y "disuasorias"para sancionar efectivamente el abuso producido y para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre otras, STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, Sánchez Ruiz, §86 y 88). Sanciones frente al incumplimiento respecto de las cuales el Tribunal de Justicia ha indicado, por lo que ahora importa, lo siguiente: (i) pueden no ser medidas adecuadas a tal efecto el abono de una indemnización por extinción de contrato al término de los contratos de interinidad ( STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, §74) ni la organización de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas de empleo público afectadas (Sánchez Ruiz, §101), cuando tales medidas se adopten sin ninguna consideración relativa a la utilización de relaciones laborales de duración determinada; (ii) sípodría ser una medida sancionadora adecuada la transformación del vínculo laboral en indefinido ( SSTJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, §73, y de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, M.V. y otros, §63); y (iii) para ser conforme con el acuerdo marco, una regulación nacional que prohíba de forma absoluta dicha medida de conversión en el sector público ha de verse acompañada de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada ( ATJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Affatato, §42). Ahora bien, junto con ello ha señalado el Tribunal de Justicia que la cláusula 5.1 del acuerdo marco "asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del acuerdo marco"(por todas, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, §86), de modo que "no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada"(por todas, STJUE Sánchez Ruiz, §85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la falta de efecto directo de la citada cláusula, pues esta "no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional"(STJUE Impact, §79), de modo que "un tribunal nacional no estáobligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del acuerdo marco"(STJUE Sánchez Ruiz, §120). No se aprecia que esta "interpretación auténtica"de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros. En el caso que ha dado origen al presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación conforme propuesta por la recurrente porque "nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo", pues "[a]sílo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud". Desde la perspectiva de control externo que corresponde a este tribunal, esta interpretación constituye una "exégesis racional de la legalidad ordinaria"que explica suficientemente la decisión del Tribunal Supremo de aplicar la norma nacional supuestamente contraria (según la parte) al Derecho de la Unión y de hacerlo, además, sin plantear cuestión prejudicial ( SSTC 232/2015, FJ 5, y 37/2019, FJ 4), lo que conduce a descartar las lesiones del art. 24 CE denunciadas en la primera queja de la demanda de amparo."

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelacion en coherencia con esa conclusión.

DUODECIMO.- Solicitan las recurrentes una indemnización de 18.000 euros, como compensación por el abuso sufrido.

Más tampoco el recurso puede prosperar en este extremo en tanto ni consta sehaya producido el cese de las mismas ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª-casación 6302/2018).

Criterio reiterado en la sentencia del TS de 9/5/2023 RC 5132/19 y 21/junio/23, RC 1435/20.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la oportunidad de plantear cuestión prejudicial formulada en el segundo otrosídigo del recurso de apelación, en relación con la 1ªa 7ª, no se considera procedente a la luz de la Jurisprudencia ya citada del TS y de la propia doctrina del TJUE que se ha interpretado; en cuanto a las cuestiones 8ªa 12ªtienen relación con el Real Decreto-ley 14/2021, no proceden dado que ese texto legal no resulta aplicable por razón del tiempo.

DECIMOCUARTO- Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso de apelación, -conforme a lo razonado en nuestros FD precedentes- más manteniendo la conclusión desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportarála no imposición de costas en ambas instancias., ex Art. 139.1 y 139.2 LJCA.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación