Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 1093/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 35/2023 de 22 de diciembre del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Administrativo

Fecha: 22 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MARIA BELEN CASTELLO CHECA

Nº de sentencia: 1093/2023

Núm. Cendoj: 46250330032023101073

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:6891

Núm. Roj: STSJ CV 6891:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Recurso de Apelación 35/2023

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Ignacio Chirivella Garrido.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 1093/2023

Valencia, veintidós de diciembre de dos mil veintitrés.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 35/2023, interpuesto por QUILES LEVANTE SL Y SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL representados por el Procurador Sra. Espinosa Bernal y dirigidos por el Letrado Sr. Espinosa Bernal contra el auto de fecha 24 de abril de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elche en el recurso 162/2023, autorización entrada en domicilio, y como parte apelada la Agencia Tributaria de Alicante asistida y representada por sus Servicios Jurídicos.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elche dictó auto en fecha 24 de abril de 2023 disponiendo:

"1º.- Autorizo la entrada y registro "inaudita parte" en los inmuebles, instalaciones, dependencias y locales de negocios sitos en Partida Jubalcoy nº 74 AC, puerta 1, CP 03295 de Elche 8Alicante), parcela en la que se ubican las instalaciones con los números de referencia catastral 000602700YH03H0001DH, 03065ª154000280000YQ y 000603800YH03H0001HH de las empresas

PREYSER AUTOSERVICIO, SL (B54793245)

SUMINISTROS DE CONSTRUCCIÓN PREYSER SL ( B54606876)

SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL (B54606892)

QUILES LEVANTE SL (B01591551).

Las obligaciones tributarias objeto de comprobación son las señaladas en la solicitud con objetos y conceptos transcritos en el razonamiento jurídico sexto de esta resolución.

El objeto es desarrollar por parte de la Inspección Tributaria las funciones previstas en el art 142 y ss. de la LGT , con la posibilidad de acordar medidas cautelares del art 146 LGT , para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia y cumplimiento de las obligaciones y legislación tributaria. Para ello, se autoriza a los funcionarios mencionados más adelante, asistidos del personal y de los medios mecánicos y materiales que en su caso precisen, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones y cajas de ser necesario sin necesidad de nueva autorización judicial, y la posibilidad de solicitar auxilio de la fuerza pública necesaria, así como de funcionarios integrados en Unidades Operativas de Vigilancia Aduanera que por esta Delegación Especial se adscriban a la actuación, los cuales actuarán sin perjuicio de la debida protección y seguridad que deben prestar, al igual que de personal integrado en la Unidad de Auditoría Informática a quien se encomiende la actuación por parte de la jefatura de la Dependencia Regional de Inspección.

(.......)."

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, por parte de PREYSER AUTORSERVICIO SL se interpuso recurso de apelación del que desistió posteriormente.

-Por parte de SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES QUILES SL se interpuso recurso de apelación solicitando que:

"dicte Sentencia en la que, declarando haber lugar al recurso de apelación presentado, se REVOQUE la Resolución Judicial de instancia estimando la petición consignada en el escrito de demanda consistente en:

I. Declarar la nulidad del Auto de referencia así como de las actuaciones posteriores llevadas a cabo por la Inspección Tributaria al amparo de éste y por ende, de todo el material probatorio directa o indirectamente obtenido de conformidad con la diligencia de entrada y registro indebidamente practicadas en sede de mi representada, con devolución íntegra de toda la documentación incautada en la entrada y registro.

II. Todo ello, con condena en costas a la Administración recurrida."

-Por parte de QUILES LEVANTE SL se interpuso recurso de apelación en los mismos términos, solicitando que:

"dicte Sentencia en la que, declarando haber lugar al recurso de apelación presentado, se REVOQUE la Resolución Judicial de instancia estimando la petición consignada en el escrito de demanda consistente en:

I. Declarar la nulidad del Auto de referencia así como de las actuaciones posteriores llevadas a cabo por la Inspección Tributaria al amparo de éste y por ende, de todo el material probatorio directa o indirectamente obtenido de conformidad con la diligencia de entrada y registro indebidamente practicadas en sede de mi representada, con devolución íntegra de toda la documentación incautada en la entrada y registro.

II. Todo ello, con condena en costas a la Administración recurrida."

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada, AEAT, para que hiciese alegaciones, presentando los dos escritos de oposición a las apelaciones, solicitando que desestime el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la misma.

TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba, y una vez celebrada la pertinente, consistente en prueba documental, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2023, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto recurrido autoriza la entrada y registro "inaudita parte" en los inmuebles, instalaciones, dependencias y locales de negocios sitos en Partida Jubalcoy nº 74 AC, puerta 1, CP 03295 de Elche (Alicante), parcela en la que se ubican las instalaciones con los números de referencia catastral 000602700YH03H0001DH, 03065ª154000280000YQ y 000603800YH03H0001HH de las empresas PREYSER AUTOSERVICIO, SL (B54793245), SUMINISTROS DE CONSTRUCCIÓN PREYSER SL ( B54606876), SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL (B54606892), QUILES LEVANTE SL (B01591551), para las obligaciones tributarias siguientes;

-Respecto PREYSER AUTOSERVICIO SL:

Impuesto sobre Sociedades 2019 a 2021 alcance general.

IVA 3/2019 a 2/2023 alcance general.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF, trabajo, profes, act. económicas 4/2019 a 3/2019, parcial limitada a las operaciones con Urbano.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF cap. mobiliario, 4/2019 a 3/2023, parcial limitada a las operaciones con Urbano.

-Respecto SUMINISTROS DE CONSTRUCCIÓN PREYSER SL:

Impuesto sobre Sociedades 2018 a 2021 alcance general.

IVA 2T/2019 a 1T 2023 alcance general.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF, trabajo, profes. act. económicas 2T/2019 a 1T/2023, alcance parcial limitada a las operaciones con Luis Andrés y Urbano.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF cap. mobiliario 2T/2019 a 1T/2023, alcance parcial limitado a las operaciones con Luis Andrés y Urbano.

-Respecto SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL:

Impuesto sobre Sociedades 2019 a 2021, alcance general.

IVA 2T/2019 a 1T/2023 alcance general.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF, trabajo profes, act. económicas, 2T/2019 a 1T/2023, alcance parcial limitada a las operaciones con Luis Andrés.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF cap. mobiliario, 2T/2019 a 1T/2023, alcance parcial limitada a las operaciones con Luis Andrés.

-Respecto QUILES LEVANTE SL

Impuesto sobre Sociedades 2020 a 2021, alcance general.

IVA, 3T/2020 a 1T/2020, alcance general.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF, trabajo, profes, act. económicas 3T/2020 a 1T/2020, alcance parcial limitada a las operaciones con Luis Andrés.

Retenciones y pagos a cuenta IRPF cap. Mobiliario 3T/2020 a 1T/2023, alcance parcial limitada a las operaciones con Luis Andrés.

Todo ello al haber recabado información la AEAT según la que se ha detectado que los obligados tributarios presentan riesgos fiscales detallados en la solicitud y documentación acompañada con el objetivo de incumplir la legislación a la que están vinculadas, alcanzándose la conclusión de que a través de la estructura societaria descrita, las entidades vinculadas estarían declarando facturar a terceros unos 27 millones de euros en el conjunto de los ejercicios 2019 a 2021, obteniendo de ello únicamente una pérdida neta de 800.000,00 euros, por lo que resulta evidente que se habrían dejado de declarar buena parte de los beneficios realmente obtenidos, canalizándose previsiblemente parte de los fondos percibidos hacia el patrimonio de los socios personas físicas, en particular. Esto podría haber ocurrido con D. Urbano y con D. Luis Andrés quienes presentan unas incoherencias patrimoniales difícilmente conciliables con las rentas que declaran obtener.

Añade que los aspectos indiciarios, ilícitos tributarios y/o fraudes fiscales que hacen imprescindible para el buen fin de la actuación inspectora la entrada y registro en el domicilio de la actividad de la entidad, se redactan en el hecho sexto del acuerdo de entrada y en la solicitud del Servicio Jurídico Regional de Valencia, que forman parte de los autos evidenciando el alto riesgo fiscal-tributario de los obligados tributarios, indicado que PREYSER AUTOSERVICIO SL podría estar dividiendo artificialmente su actividad mediante la utilización de las sociedades SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES QUILES SL y QUILES LEVANTE SL, entidades a través de las que se habría facturado 4.500.000,00 euros en el conjunto de los periodos analizados, siendo además que dicha entidad podría haber minorado los beneficios a través de las adquisiciones que declara realizar a su vinculada SUMINISTROS DE CONSTRUCCION PREYSER SL por más de 1.000.000 de euros.

Concluye que todos los hechos constatan la existencia de indicios fundados de posible fraude realizado, estimando la Agencia Tributaria que en una primera aproximación el importe defraudado mediante la división artificial de la actividad realizada podría venir dado por los 5.500.000,00 euros, consecuencia de sumar las ventas desplazadas a SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES PREYSER SL.

SEGUNDO .- Las partes apelantes sostienen su pretensión estimatoria de los recursos de apelación alegando los mismos motivos de impugnación que en síntesis son;

-Infracción de precepto constitucional, artículo 24 CE en relación con el artículo 238 de la LOPJ, que establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al haberse practicado la entrada y registros del domicilio de la mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL/ QUILES LEVANTE SL por órgano judicial que carece de competencia para ello.

-Insuficiente motivación del auto en infracción de los artículos 18.2 y 24 de la CE al no justificar la necesidad y urgencia de la solicitud de entrada y registro acordada, incurriendo en desproporción. Así como la ausencia de concreción y gravedad del ilícito tributaria basándose la autorización en meras sospechas.

-Nulidad del auto de 24 de abril de 2023 al autorizarse la entrada y registro con anterioridad al inicio del procedimiento inspector. Inconstitucionalidad de la reforma operada por la Ley 11/2021.

TERCERO.- El Abogado del Estado sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, alegando en síntesis;

-No puede considerarse que la jurisdicción competente para autorizar la entrada hubiese debido ser la penal y que concurre nulidad de la autorización por haber sido recabada al orden contencioso-administrativo, indicando la actora unos delitos, no señalando los elementos del tipo que ve en cada uno de ellos y que relación tienen con la Hacienda Pública salvo el delito fiscal.

No es entendible que pretenda con lo que denomina sospechas acudir directamente a la vía penal.

-Respecto la alegada insuficiente motivación del auto al no justificar la necesidad y urgencia, hay que señalar que la jurisprudencia no exige urgencia, sino proporcionalidad, idoneidad y necesidad, por lo que ese requisito no existe, y de nuevo vuelve a contradecirse, en cuanto declara incompetente al juez, mandándolo a la vía penal para posteriormente hablar de meras sospechas.

-En cuanto a la nulidad del auto de 24 de abril de 2023 al autorizarse la entrada y registro con anterioridad al inicio del procedimiento inspector, alegando la inconstitucionalidad de la reforma operada por la Ley 11/2021, sostiene que la actora solo alega sentencia anteriores a la modificación legislativa, resultando que la regulación aplicada por el auto apelado es idónea y no presenta vicio alguno de inconstitucionalidad.

CUARTO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO .- Refieren las apelantes como primer motivo de apelación que concurre infracción de precepto constitucional, artículo 24 CE en relación con el artículo 238 de la LOPJ, que establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al haberse practicado la entrada y registro del domicilio de la mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL/ y QUILES LEVANTE SL por órgano judicial que carece de competencia para ello.

Sostiene que atendiendo al tenor literal de la motivación de los actos administrativos y judiciales la competencia correspondía a los Juzgados de Instrucción en la medida en que podían suponer la presunta existencia de ilícitos penales, pues entiende que los hechos en base a los que se solicitó la entrada y registro, recogidos en el razonamiento jurídico sexto del auto en caso de contar con material probatorio serían delitos de administración desleal, artículo 252 del CP, apropiación indebida, artículo 253 del CP, falsedad contable, artículo 290 del CP, y delito contra la hacienda pública, artículo 305 del CP, por lo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo carecía de competencia para conocer del asunto.

Añade que si bien es cierto que actualmente existe tras la reforma operada en la LGT por la Ley 34/2015 el paralelismo procesal artículo 180 y 250 de la LGT, permitiendo que el procedimiento de comprobación tributaria pueda discurrir con el proceso penal, ello se limita al delito contra la hacienda pública y no al resto de ilícitos penales en los que opera la prejudicialidad devolutiva a favor de la jurisdicción penal, artículo 10.2 de la LOPJ, por lo que ante la presencia de delitos distintos al fiscal en el trascurso de una inspección procede la suspensión de la misma y su traslado al órgano judicial competente y al Ministerio Fiscal.

Concluye que del tenor del fundamento de las actuaciones indagatorias de la Administración Tributaria para las que se requiere el auxilio de la Jurisdicción, la única vía posible es la de su traslado a la Jurisdicción Penal, única competente para la calificación que se sugiere, lo que vicia de manifiesta nulidad lo actuado en esta sede.

Pues bien, el motivo debe ser rechazada, en primer lugar porque de los hechos en base a los que se solicitó la entrada y registro, que aparecen en el auto impugnado, como sostiene la apelante, no se desprende que se haya solicitado en base a la posible concurrencia de ninguno de los ilícitos penales señalados por el actor, sino que tal y como consta en la solicitud de acuerdo de entrada, la finalidad y el alcance de la misma es el examen de los documentos y pruebas con trascendencia tributaria, según los artículos 142.1 de la LGT y 171 del RGAT, pues la sociedad PREYSER AUTOSERVICIO SL podría estar dividiendo artificialmente su actividad mediante la utilización de las sociedades SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL Y QUILES LEVANTE SL, entidades a través de las que se habría facturado 4.500.000 euros en el conjunto de los periodos analizados, y la entidad podría haber minorado los beneficios a través de las adquisiciones que declara realizar a su vinculada SUMINISTROS DE CONSTRUCCION PREYSER SL por las de 1.000.000 de euros, lo que pone de manifiesto una previsible división artificial de la actividad y un aparente trasvase de parte de las rentas obtenidas a las personas de sus socios, haciendo referencia a la existencia de un posible fraude fiscal.

Y en segundo lugar, tal y como sostiene la Administración demandada porque los elementos del tipo del artículo 305 del CP serán un resultado final, en su caso, sin que se pueda delimitar las posibles cuotas debidas, que fuesen superiores al límite del artículo 305 del CP en dicho momento, y que se conociese la posible existencia de una falsedad documental, administración desleal, delito contable o apropiación indebida, siendo que aunque la AEAT hubiese apreciado la existencia de indicios de ilícito, en el momento referido no sabe si se dan los elementos del tipo, ni la existencia de posibles delitos añadidos, y ello partiendo además de que en ningún caso concurriría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegada por el actor en relación con el artículo 24 de la CE.

Y todo ello sin perjuicio de que tal y como señala el artículo 250 de la LGT cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delitos contra la Hacienda Pública se continuará con el procedimiento sin perjuicio de que pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal.

-En segundo lugar refiere la apelante que existe insuficiente motivación del auto en infracción de los artículos 18.2 y 24 de la CE al no justificar la necesidad y urgencia de la solicitud de entrada y registro acordada, incurriendo en desproporción. Así como la ausencia de concreción y gravedad del ilícito tributaria basándose la autorización en meras sospechas.

Añade que los requisitos exigibles para concederse la autorización judicial de entrada y registro en relación al procedimiento inspector son; subsidiariedad, es decir, que no exista otro medio de investigación del delito menos gravoso para el derecho del individuo; utilidad, porque se entiende que con la medida se puede descubrir algún dato importante para la causa, proporcionalidad, que implica que solo los delitos graves pueden dar lugar a este tipo de injerencia, debiendo tenerse en cuenta tanto la naturaleza como la gravedad del delito como su propia trascendencia social; y la existencia de indicios de la comisión de un delito concreto, que han de inferirse de datos externos que permitan tener una sospecha razonable del hecho delictivo y de la posibilidad de que por medio de la entrada y registro, se ha de llegar al conocimiento de sus autores y circunstancias, entendiendo por tales no las meras sospechas, sino sospechas fundadas, es decir, razonables, lógicas y conformes a las reglas de la experiencia.

Invoca la sentencia del TS de 1 de octubre de 2020, recurso 2966/2019, ratificada en otras como la sentencia de 23 de septiembre de 2021, recurso 2672/2020, para concluir que en el registro efectuado el 26 de abril de 2023 no se respetaron las exigencias salvo la de la titularidad del domicilio del interesado, pues no se constata la supuesta sucesión entre SUMINISTROS DE CONSTRUCCION QUILES SL y QUILES LEVANTE SL; no se contempla nada respecto las instalaciones de las empresas interesadas, que colindantes, no comparten instalaciones; la supuesta marca común CONSTRUDEPOT le pertenece exclusivamente a QUILES LEVANTE SL; no se acredita confusión alguna entre medios materiales y humanos de las empresas afectadas; y no se puede conocer el fundamento del montante identificado como discrepancias por 4.500.000,00 euros, como ventas declaradas en los ejercicios de 2020 y 2021, sin que tampoco se pueda identificar su extensión temporal.

Concluye que no consta que la motivación venga dada por indicios de ninguna actuación fraudulenta apreciando una clara y evidente finalidad prospectiva e indefinida que no justifica la necesidad e idoneidad, por no hablar de ausencia absoluta de proporcionalidad de los medios empleados, cuando el ejercicio de las potestades de investigación y comprobación en el ámbito inspector en el seno de un procedimiento de esa naturaleza, son absolutamente suficientes para la legitima revisión del estricto cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Pues bien, debemos recordar, tal y como hemos señalado en múltiples sentencia, que hay que tener presente que se trata de autorizaciones de entrada en domicilios de personas jurídicas ante lo que el Tribunal Constitucional ha matizado cuál es la protección constitucional del domicilio social o fiscal de las personas jurídicas pues, si bien cabe predicar dicha protección constitucional, sin embargo, ésta no reviste un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas en su ámbito personal y ello se traduce en la menor intensidad del control judicial necesario cuando la entrada se produce en los domicilios de las personas jurídicas, puesto que, en general, cabe predicar en tales casos una menor afectación de los derechos de libertad de los ciudadanos.

El auto impugnado refiere lo siguiente en cuanto a la concurrencia de tales requisitos:

["SÉPTIMO.- Concurren los requisitos exigidos por la legislación y la doctrina que ha quedado expuesta, singularmente la existencia de resolución administrativa a ejecutar: la orden de carga en Plan de Inspección; la existencia de indicios fundados de irregularidades fiscales/tributarias que originan un grave y alto riesgo fiscal de no cumplir con la legalidad tributaria defraudando la misma; y se estima que la medida interesada de entrada cumple los parámetros de necesidad, pues la actuación que el personal inspector pretende realizar, recabar, examinar, obtener copia, de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a las actividades económicas y capacidad económica de los obligados tributarios, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarios, e igualmente todo lo anterior sobre la/s caja/cajas fuertes en caso de existir, así como se hace imprescindible para la constatación de si efectivamente se han cometido por parte de la mercantil las irregularidades fiscales detectadas y en relación a los socios/administradores/ apoderados.

Así mismo, la medida es necesaria para la consecución del fin pretendido por la Administración solicitante pues es claro que, de lo contrario, la menor negativa a la inspección pretendida frustraría el fin de la misma al estar los documentos y datos físicos o informáticos a examinar (privados o públicos) en los inmuebles donde se ubica y desarrolla la actividad de la empresa con la facilidad para la destrucción de las pruebas.

Así mismo, concurre el requisito de idoneidad, al no haber otro medio más adecuado para el fin que se persigue, máxime ante la previsible negativa a otorgar la autorización de entrada con objeto de facilitar las actuaciones inspectoras y ante la posible actuación de las investigadas (obligados tributarios) en orden a ocultar documentación o información que pudiera resultar trascendente para el éxito de la investigación. Y, por último, la medida se considera proporcionada, al justificarse el sacrificio del derecho fundamental de la inviolabilidad domiciliaria por la exigencia de reforzar actuaciones inspectoras de investigación previa ya practicadas en orden a determinar si por la mercantil investigada se hubiera cometido un fraude tributario o incluso, en su caso, un delito fiscal. La proporcionalidad de la medida es por otra parte evidente, al tratarse de una inspección motivada por indicios claros de la existencia de hechos imponibles no declarados, así como operaciones no declaradas u ocultas, en un entramado de empresas familiares.

Dichos Indicios podrían ser verificados todo ellos mediante la actuación personal de la Inspección, dados los hechos expuestos anteriormente y que por el art. 151.3 LGT , los libros y ficheros informáticos y demás material, deben encontrarse en los domicilios identificados en la presente resolución y respecto de los que se solicita la autorización judicial de entrada, que por Ley, tales objetos deben ser examinados en esos lugares, y que la información a la que se pretende acceder, únicamente puede ser recabada directamente en los referidos domicilios de la entidad. Únicamente la obtención de dicha información permitiría a la Administración determinar la verdadera capacidad económica del contribuyente haciendo efectivo el mandato del art 31 de la CE .

Ante la previsible oposición del titular o encargado o representante de las sociedades investigadas, dada la naturaleza de la información que pretende obtenerse, documentación propia de las empresas que, por lo tanto, sólo obra en su poder, de igual manera el riesgo de fácil destrucción de dicha información en caso de dar audiencia previa y el riesgo de que se destruya documentación e información entre el periodo de tiempo comprendido entre una eventual negativa a la entrada por parte del obligado y la posterior obtención de la autorización Judicial, resulta precisa la concesión de la autorización solicitada "inaudita parte".

En consecuencia, la comprobación de la veracidad de los anteriores indicios mencionados mediante actuación de la Inspección en los inmuebles donde se ubican las entidades investigadas, resulta imprescindible para el buen fin de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, pues tales indicios han sido precisamente los determinantes del inicio de tales actuaciones.

En este sentido, y a mayor abundamiento cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, nº 1343/2019, de 10 de octubre , que dispone que la "entrada y registro", para conseguir superar el juicio de legalidad, "ha de ser el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben". Adicionalmente, la citada Sentencia expresamente recoge que "resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)"."]

Apreciamos en dicha transcripción que se trata de una autorización judicial en la que concurre un adecuado control del requisito de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida, así como de una fundamentación expresa de su adopción inaudita parte, por lo que solo cabe concluir que se ha respetado por el auto recurrido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-En tercer lugar refiere la apelante que concurre la nulidad del auto de 24 de abril de 2023 al autorizarse la entrada y registro con anterioridad al inicio del procedimiento inspector. Inconstitucionalidad de la reforma operada por la Ley 11/2021.

Añade que constituye doctrina del TS que la autorización de entrada debe estar concertada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y notificado al inspeccionado, sentencia de 1 de octubre de 2020, recurso 1966/2019, y que como reacción a la misma, se modificó la LGT mediante Ley 11/2021, dando nueva redacción a los artículos 113 y 142 de la LGT y 8.6 de la LJCA, admitiéndose que la solicitud de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido y su autorización judicial pueda efectuarse incluso antes del inicio del procedimiento inspector.

Refiere que en el presente supuesto los informes y las autorizaciones y solicitudes emitidas, hasta el auto de 24 de abril de 2023, son previos al procedimiento inspector que se produjo el 26 de abril de 2023, pero pese a la conformidad con la legalidad, entiende la apelante que debe prevalecer la doctrina del TS que exige la previa existencia de un procedimiento inspector en base a la inconstitucionalidad de la reforma introducida por la Ley 11/2021.

Invoca la sentencia del TC 76/2019 que señala que es materia reservada al TC el enjuiciamiento constitucional del desarrollo legislativo de los derechos fundamentarles; el legislador ordinario puede vulnerar la reserva de ley orgánica y el contenido esencial de los derechos fundamentales, reserva de ley orgánica que desempeña una función constitucional; si se produce la vulneración mencionada, el posible conflicto entre los intereses en juego solo puede ser dirimido por una Ley Orgánica; es el legislador el que debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifique la restricción del derecho fundamental, que debe hacerlo mediante reglas precisas; la insuficiencia de la ley no puede ser colmada por vía interpretativa a partir de las pautas e indicaciones que se puedan extraer de los textos normativos, siendo que la decisión no puede quedar en manos del aplicador del derecho.

Concluye que la reforma operada por la ley es inconstitucional, ya que no respeta la exigencia de Ley Orgánica para el desarrollo de un derecho fundamental ni se ha reformado en paralelo el artículo 91.2 de la LOPJ, y al ser inconstitucional la modificación operada que permite la autorización judicial para la entrada y registro sin haberse iniciado el procedimiento inspector, el auto apelado es nulo de pleno derecho.

Pues bien, este motivo ya ha sido analizado por esta Sala y Sección en diversas sentencias, como la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de apelación 24/2022, donde hemos dicho:

["A partir de lo expuesto procedemos al análisis de los motivos de apelación que se suscitan, abordando en primer término, por razones de coherencia resolutiva, el motivo atinente a la inconstitucionalidad que se aduce de la reforma introducida por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, que en la materia que analizamos, modifica el art 8,6 LJCA y arts 113 y 142 LGT , por la Ley 11/2021, de 9 de julio en base a la cual se permite que la solicitud de entrada y su autorización judicial se realicen antes del inicio del procedimiento inspector. La actora argumenta que a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021 , (y la de 10-10-2019 y 1- 10-2020 )se constata la improcedencia de que el desarrollo normativo de un derecho fundamental, como es el de la inviolabilidad del domicilio, se encuentre recogido en una ley ordinaria, como es la Ley General Tributaria, y LJCA siendo así que debería regularse mediante una ley orgánica, por lo que concluye que el régimen jurídico de las inspecciones con entrada en domicilio continúa sin regularse mediante Ley Orgánica, por ello es inconstitucional. Alegación que no ha de prosperar por cuanto, la regulación de las autorizaciones de entrada en el art 8,6 LJCA vigente desde 14-12-1998, resulta constitucional, pues la reiterada aplicación de la misma que realiza la jurisprudencia lo objetiva, sin que la modificación introducida a tenor de la cual se incluye el supuesto:"Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán también de las autorizaciones para la entrada en domicilios y otros lugares constitucionalmente protegidos, que haya sido acordada por la Administración Tributaria en el marco de una actuación o procedimiento de aplicación de los tributos aún con carácter previo a su inicio formal cuando, requiriendo dicho acceso el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición."La falta de notificación del inicio del procedimiento no determina la inconstitucionalidad de la regulación pues no nos hallamos ante un desarrollo normativo que afecte el núcleo esencial del derecho fundamental del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas y jurídicas, prevista en el artículo 18.2 de la Constitución ,sino a un mero aspecto procedimental que por tanto es susceptible de regulación mediante Ley ordinaria. Por lo que desestimamos la alegación."]

Por lo expuesto el presente recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO .- A tenor del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiéndose desestimación los recurso de apelación procede imponer las costas procesales a las apelantes si bien limitadas en la cuantía de 2.000 euros en concepto de honorarios de Letrado y 334,38 euros por los derechos de Procurador.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación entablado por SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES QUILES SL y QUILES LEVANTE SL contra el Auto de fecha 24 de abril de 2023 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elche en el procedimiento autorización entrada en domicilio 162/2023.

Con expresa imposición de las costas procesales a las apelantes si bien limitadas en la cuantía de 2.000 euros en concepto de honorarios de Letrado y 334,38 euros por los derechos de Procurador.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.