Sentencia Contencioso-Administrativo 137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 287/2020 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 15/mayo/20, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 358/16.

A juicio de los actores los hechos que relatan en su demanda en relación con la asistencia médica dispensada a su padre y esposo en el Hospital La Fe de Valencia constituyeron diversas infracciones de la lex-artis , y lo concretan del siguiente modo:

"1. No se pusieron a disposición del Sr. Eladio, de modo racional y proporcionado, los medios personales y materiales de los que disponía la sanidad pública para afrontar la patología que sufría y ello pese a la prescripción de la neurocirugía como PRIORIDAD 1, ni inicialmente, ni posteriormente pese al agravamiento de su estado de salud.

2. Se vulneró el derecho a una muerte digna del Sr. Eladio, así como la máxima que acompaña a la profesión médica "primum non nocere", ante todo no hagas daño, al hacerse más daño por realizar la cirugía ya en un momento inútil.

3. Se vulneró el derecho de información de manera continuada y de consentimiento informado del paciente y de mis representados quienes, tras 20 días ingresado y 47 días en lista de espera, tuvieron que decidir en 5 minutos, hallándose el Sr. Eladio ya en el quirófano, si debía o no ser intervenido."

Solicitan una indemnización de 85.900 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO. - Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO. -Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Neurocirugía y de especialista adjunto del Hospital La Fe de Valencia .(folios 46-50 del expediente).

Informe pericial de orientación. (folios 52-58 del expediente).

Informe de la Inspección Médica. (folios 60-63 del expediente).

Informe complementario de la Inspección Médica . (folios 75-76).

Informe emitido por Perito judicial , ratificado y ampliado ante el Tribunal.

QUINTO.-Dados los términos del debate se considera de interés por la Sala, efectuar las siguientes precisiones .

Los demandantes no cuestionan la atención medica dispensada al paciente en el Hospital La Fe de Valencia entre el año 2005 y el 28/octubre/2015.

Como se desprende de todos los informes médicos referidos en el anterior FD, antes del 28/octubre/2015 el paciente presentabacomo antecedentes sanitarios relevantes: un cáncer de próstata metastático y una historia previa de meningiomas tratados con cirugía en seis ocasiones (la ultima el 20/julio/2015) y radioterapia en otras dos.

El 5/octubre/2015, se realizó al paciente una RM cerebral que mostraba aumento de tamaño del meningioma de la base del cráneo , por lo que se propuso nueva cirugía paliativa para reducir el volumen y descomprimir.Los antecedentes de seis cirugías previas y don tandasde radioterapia complicaban la intervención y la evolución del proceso y aumentaban el riesgo de mortalidad. Esta situación compleja se trasladó al paciente y la familia y sabían desde un principio que la cirugía únicamente era paliativa y como mucho con mejoría temporal de la sintomatología, tal y como consta en la Historia Clínica .

El 28/octubre/2015, el paciente comunica que acepta la intervención propuesta el 5 de octubre, firma el consentimiento informado para ser intervenido, entrando ese día en la lista de espera para cirugía prioridad 1, de acuerdo con el Anexo III del Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre laslistas de espera en el sistema Nacional de Salud, la prioridad 1 se refiere a: " pacientes cuyo tratamiento quirúrgico, siendo programable, no admite una demora superior a 30 días."

Al completar el expediente, remitiendo el listado de pacientes en lista de espera de neurocirugía del año 2015, la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe, indica por remisión a lo expresado por el responsable de la lista de espera en la Unidad de Documentación Clínica:

"Hay que tener en cuenta que la programación quirúrgica no es un acto automático de asignación en orden de prioridad y antigüedad. Normalmente se consideran muchos otros factores y más, en una patología de alta complejidad como la que nos ocupa (desde el equipo médico más adecuado, pasando por la duración de la intervención, además de la prioridad y la urgencia). En sentido contrario, muchas veces se aprovecha para incluir pacientes que por su corta duración o baja complejidad sirven para a completar un parte quirúrgico tras la realización de una intervención compleja.

En otro orden de cosas, hay circunstancias que pueden interferir o dilatar la realización de una intervención como, por ejemplo, un cambio en el estado clínico del paciente que modifique su riesgo quirúrgico o determinados requerimientos de instrumental, prótesis, etc, ...

En definitiva, si bien con carácter general se sigue un orden preestablecido en la realización de intervenciones, este no se corresponde con un automatismo en el orden de antigüedad del paciente en lista de espera."

SEXTO.- A juicio de los recurrentes, una vez que el paciente fue ingresado en el Hospital La Fe el 24 de noviembre, su intervención debió programarse sin demora alguna y con prioridad total y absoluta. Desde que se incluyó en la lista de espera quirúrgica el 28 de octubre con prioridad 1, hasta que fue intervenido el 14 de diciembre trascurrieron 47 días, esto es 17 días más , de los 30 días de demora que admitía su prioridad quirúrgica 1.

El planteamiento de la administración es que dada la situación previa del paciente que solo podía recibir tratamientos paliativos, el retraso de unos días o semanas en la última intervención que se le práctico, en un paciente con alto riesgo quirúrgico, no podía influir en el desarrollo del proceso.

La Sala entiende que la perspectiva para resolver este procedimientono es tanto el resultado que cabía esperar de la intervención, que en su caso se podría valorar a los efectos de fijar la indemnización, sino si la demora sufrida por el paciente en su intervención quirúrgica (17 días) fue antijurídica.

Las listas de espera para algunos procedimientos quirúrgicos son, actualmente, uno de los problemas más importantes del Sistema Nacional de Salud (SNS). A pesar de que se han adoptado diferentes estrategias para hacer frente al problema de las listas de espera, éstas persisten debido, probablemente, a que su origen es multifactorial y requiere un abordaje coordinado e integral con los diferentes grados del SNS.

El momento de entrada en la lista de espera ha sido de forma tradicional el único sistema explícito de gestión de las listas de espera, aunque como informa el responsable de la lista de espera en la Unidad de Documentación Clínica de La FE, la programación quirúrgica no es un acto automático en orden de prioridad y antigüedad, influyendo otros factores y más en una cirugía de alta complejidad.

SÉPTIMO.-Resulta preciso que analicemos con detalle la situación clínica del paciente tras su ingreso el 24 de noviembre y la atención médica dispensada en el Hospital La Fe de Valencia.

El 24/noviembre/2015, el paciente acudió a urgencias del Hospital La Fe por deterioro neurológico, de 3 semanas de evolución, presentando cuadro de astenia y desequilibrio, así como perdida de fuerza en hemicuerpo derecho siendo ingresado.

El 26/noviembre/2015, se le realizo TAC y Resonancia craneal que evidenciaron el aumento del tumor. Ante el edema se pauto tratamiento esteroideo, el perito judicial indica que este tratamiento necesita al menos 5 días para ser efectivo, de hecho, el 1 de diciembre, a los 7 días de estar ingresado se anota en la HC "empeoramiento clínico coincidiendo con descenso de corticoides" .

Aluden los actores a que el crecimiento del tumor desde el 5 de octubre, y su situación de deterioro debió precipitar la operación, sin embargo, al tiempo de su ingreso el 24/noviembre/2015, ante el edema que presentaba la operación no era factible, instaurando tratamiento específico con antinflamatorios cerebrales esteroideos, así se desprende de la historia clínica y lo destacan los informes médicos analizados.

EL 2 de diciembre se programa la operación quirúrgica para el 14 de diciembre.

Hasta el 2 de diciembre y aunque sea comprensible la inquietud del paciente y su familia, entiende la Sala que no cabe efectuar reproche alguno al Hospital La Fe por la gestión de la lista de espera y por la atención medica dispensada, tras su ingreso fue necesario estabilizarle para poder abordar en las mejores condiciones una intervención quirúrgica de naturaleza paliativay de extrema complejidad técnica que requería quirófano especial y personal especialmente cualificado.

OCTAVO.- Pues bien, la cuestión medular pasa por determinar si la programación de la operación que se efectúa el 2 de diciembre para el día 14 de diciembre, produjo en el paciente un daño antijurídico que debe ser resarcido.

No hay duda del empeoramiento progresivo del paciente hasta el punto de que el día 4 de diciembre se anota en la HC: caso de empeoramiento mayor durante los próximos días avisarle para valorar cambio de fecha de quirófano sustituyendo alguno de los casos programados".

El paciente, aunque grave permaneció neurológicamente estable hasta el 11 de diciembre (viernes) con empeoramiento desde entonces hasta el momento de la intervención practicada el 14 de diciembre (lunes).

Es decir, entre el 3 y el 11 de diciembre el paciente empeora progresivamente, y el día 14 de diciembre, con el paciente en el quirófano y antes de empezar la intervención la anestesista habla con la familia y les traslada que el paciente está en pésimo estado y que su pronóstico es desfavorable .

En este punto, y siendo consciente la Sala de la dificultad y el conflicto que puede suponer programar una intervención de un tumor cerebral de estas características , así como de su naturaleza estrictamente paliativa, se pondera por el tribunal de manera preferente el derecho del paciente a que la administración sanitaria cumpla con los plazos establecidos que supone la prioridad 1, estando acreditado que entre el 3 y el 14 de diciembre el estado del paciente empeoro mermando las escasas posibilidades que tenía de haber sobrevivido unos meses más . Existió por tanto una pérdida de oportunidad.

NOVENO.- A continuación, sostienen los actores que la operación del día 14 de diciembre supuso un encarnizamiento, pues el paciente ya estaba desahuciado, añaden que los neurocirujanos no les informaron de la situación y que solo la anestesista hablo con ellos teniendo que decidir en 5 minutos si seguían adelante o no con la operación.

En este punto los recurrentes para afianzar su tesis se remiten al informe del Servicio de Neurocirugía (folio 46), y citan unos supuestos párrafos entrecomillados del informe. La Sala no encuentra en el informe dicho párrafo, lo que se dice en su página 13 comentado el ingreso del 24/noviembre es lo siguiente: "Reconocemos que en pacientes tan graves el médico especialista puede exponer a la familia que los tratamientos son de escasa utilidad además de muy riesgosos, haberlo hecho era cerrar la puerta a una última oportunidad de mejoría aunque fuera de tipo parcial y solo temporal, es por eso que no insistimos más con la familia que el tratamiento tenía muy escasas posibilidades de ser eficaz."

Es decir, el informe no habla de que el tratamiento había dejado de estar indicado, sino que tenía muy escasas posibilidades de ser eficaz.

En cuanto al consentimiento informado para la operación de 14 de diciembre, sostienen que el firmado el 28 de octubre carecía de virtualidad dado el agravamiento del paciente. Siguen diciendo que se les privo de la posibilidad de elegir no someter al paciente a una cirugía inútil y de que pudiera fallecer en casa.

La Sala alcanza diferente entendimiento de lo sucedido, desde el 5/octubre cuando se le propone la cirugía el paciente y su familia conocen la gravedad de su situación, de tal forma que la cirugía se propuso en la consulta del 5-10-15 y el paciente tras pensarlo la aceptó el 28 de octubre, 23 días después.

Firmo el consentimiento informado el mismo 28 de octubre.

Tras el ingreso en el Hospital el 24 de noviembre la familia recibe información diaria sobre su estado y evolución según se desprende de la historia clínica, se les explica la gravedad y complejidad de su caso, y que la intervención era un procedimiento de mucho riesgo.

Y el 14 de diciembre antes de empezar la intervención la anestesista informa a la familia de las pésimas condiciones del paciente y que su pronóstico es muy desfavorable, y según consta en la HC " la familia entiende la situación, pero ante la posibilidad mínima ofrecida por neurocirugía deciden que se realice la intervención quirúrgica".

Efectivamente se puede comprender la situación de estrés de los recurrentes, pero ello no significa que no se les informara de la situación crítica del paciente y que, a pesar de ello, de manera legitima optaran, aunque hubiera escasas posibilidades de seguir adelante con la intervención.

La operación fue compleja por las adherencias que presentaba, con resultado de resección importante del tumor, pero no completa, sin que el encéfalo recuperara una posición mejor en el cráneo. La anatomía patológica informo de la progresión a malignidad del proceso con una actividad celular alta. El pronóstico era pues malo. El paciente falleció finalmente, ya que, dada su situación clínica, su evolución no podía ya mejorar.

DÉCIMO.- Como hemos razonado en el FD octavo de esta sentencia entre los días 3-13 de diciembre el estado clínico del paciente empeoro, y el día 14 su pronóstico era muy desfavorable. En estas circunstancias y habiendo sido incluido el paciente en prioridad 1 en la lista de espera quirúrgica, apreciamos que existió una pérdida de oportunidad concretada en la demora en la intervención entre los días 3-14 de diciembre, que debe ser indemnizada.

Para fijar la indemnización la Sala toma en consideración que se trataba de una operación paliativa, la última relacionada con el tumor cerebral se había efectuado en julio de ese mismo año, con un proceso evolutivo de malignizacion de mal pronóstico, así como el cáncer de próstata metastásico que sufría el paciente.

En segundo término, siendo cierto que la situación clínica del paciente empeoro entre el 3 y el 13 de diciembre, el éxito de la operación paliativa ni en el caso de las mejores condiciones clínicas del paciente estaba asegurado, pues se trataba de una cirugía de grandes riesgos y con claras limitaciones, intentando conseguir la descomprensión del tronco cerebral que dependería del alcance de la reducción volumétrica del tumor que a su vez vendría condicionado porque la lesión fijada a las estructuras nerviosas permitieran que la lesión cediese.

La tomografía craneal que se le realizo al paciente el 15 de diciembre evidencio una recesión importante del tumor en el componentesuperior y parcialmente en su porción media, permaneciendo igual en la fosa posterior, sin embargo, el encéfalo no había recuperado una mejor posición en el cráneo y esta situación no era posible revertirla con ninguna cirugía.

Valorando las anteriores circunstancias la Sala a su prudente arbitrio fija una indemnización por la pérdida de oportunidad en 3.000 euros para Dª Esperanza y en 1.500 euros para cada uno de los hijos, entendiendo las cantidades actualizadas al tiempo de dictar esta sentencia.

UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no procede un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.