Sentencia Contencioso-Administrativo 803/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 476/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 199/2021, de 1 de julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 298/2020, que desestimó el recurso contencioso interpuesto por la actora frente a resolución de la Junta de Gobierno Local del citado consistorio de 24/4/2020 que desestimó la reclamación de la actora tendente al nombramiento de la misma (personal interino) como funcionaria de carrera o subsidiariamente personal fijo equiparable y en todo caso con mantenimiento a la ocupación del puesto que ocupa con las mismas causas de cese establecidas para los funcionarios de carrera y abono de una indemnización de 18.000 €.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia, en síntesis, y tras descartar la postulada operatividad del silencio administrativo positivo, razona en su fundamento de derecho tercero, que estamos en presencia de un único nombramiento por lo que no se aplicaría la fundamentación invocada por la actora en relación con la Directiva 1999/70/CEE, trayendo además a colación la jurisprudencia del TS en la materia y descartando acreditación alguna en orden a la indemnización pretendida.

En el recurso de apelación se denuncia indefensión por la no admisión de determinados medios de prueba en la instancia, y se solicita el recibimiento a prueba en esta segunda instancia. En cuanto al fondo insiste en la producción de silencio positivo y con cita de las sentencias del TJUE de 20/marzo/2020, y 18/marzo/21 entiende que ya no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida durante muchos años, lo que ha sucedido según relata más de 18 años defendiendo la existencia de daño siquiera moral vinculado a la situación "abusiva" que describe. Solicita planteamiento de cuestión prejudicial en relación con el RD ley 14/2021.

La administración demandada comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la sentencia de instancia.

TERCERO. - Se denuncia por la apelanteque se vulnero su derecho de defensa al no ser admitida por la juez de instancia toda la prueba propuesta.

El tribunal como explica a continuación llega a diferente conclusión confirmando lo resuelto por la juez de instancia en su Auto de 16/agosto/2020.

Del escrito de contestación a la demanda resulta que se admite por la administración que la apelante fue nombrada funcionaria interina en puesto de auxiliar administrativa el 11/julio/2003, con efectos desde el día 16 del mismo mes, situación en la que continua al tiempo de dicha contestación. Admite igualmente la imposibilidad de convocatorias por razones presupuestaria, por lo que ninguna indefensión se le ha originado por la inadmisión de la documental 2, 3 apartados a) b) y c) d) e) y f).

En cuanto a la documental 4 referida a la movilidad,los ascensos,la promoción interna,la carrera administrativa,las excedencias o materia retributiva que se aplica a los funcionarios interinos del Ayuntamiento de Valencia,contrastado con el objeto del procedimiento, no se aprecia que resulte útil o relevante.

En relación con el auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 y las conclusiones del Abogado General del TJUE emitidas en fecha 18 de marzo de 2021, el auto del TJUE de 2 de junio de 2021 o la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, por su propia naturaleza se deben conocer por el tribunal

Y sobre los dictámenes jurídicos, los mismos no pueden ser considerados informes periciales, dado que en los términos del art. 335 LEC, no es admisible un dictamen pericial que verse sobre cuestiones jurídicas, y en este sentido se ha pronunciado el TS ente otras en sus sentencias de 6 mayo 2004, dictada en el recurso de casación nº 7145/2001, sentencia de fecha 28 octubre 2011, recurso de casación núm. 4984/2007, sentencia de 21 de julio de 2014, recurso de casación 1871/2013.

Procede pues la desestimación de este motivo de apelación y correlativamente la desestimación de la petición de recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

CUARTO. -Como recordamos en sentencia de esta misma Sala y Sección 818/2021, de 8 de noviembre resolutoria del recurso de apelación 268/2020 "Conviene señalar que la Sala ha dictado hasta la fecha seis sentencias desestimatorias en recursos de apelación, donde lo enjuiciado guarda similitud con lo planteado en este procedimiento. Sentencia 406/2021, de 26 de mayo, que desestimó el recurso de apelación 451/2019 , deducido frente a la sentencia 748/2019, de 2 de octubre del JCAV 7 que desestimó el recurso 172/2019 , donde se enjuiciaba la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia adoptada en su sesión de 18/enero/2019. Esta sentencia es firme. Sentencia 376/2021, de 27 de mayo, que desestimó el recurso de apelación 274/2019 , deducido frente a la sentencia 474 /2019, de 15 de abril JCAV8, que desestimó el recurso 269 /17 , donde se impugnaba el Acuerdo del Ayuntamiento de Valencia de 24/marzo/2017. Se ha formulado recurso de casación estando pendiente de su admisión por el TS. Sentencia 378/2021, que desestimó el recurso de apelación 345/2019 , deducido frente a la sentencia 474/2019, de 15 de abril JCAV 8, que desestimó el recurso 269/17 , donde se impugnaba el Acuerdo del Ayuntamiento de Valencia de 24/marzo/2017. Se ha formulado recurso de casación estando pendiente de su admisión por el TS. Sentencia 774/2021, de 27 de octubre que desestimó el recurso de apelación 463/2019 , deducido frente a la sentencia 193/2019, de 22 de octubre del JCAV 8 que desestimó el recurso 193/2019 , donde se enjuiciaba la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia adoptada en su sesión de 18/enero/2019. Sentencia 809/2021, de 4 de noviembre que desestimó el recurso de apelación 462/2019 deducido frente a la sentencia, 960/2019, de 22 de octubre, JCAV 8 que desestimó el recurso 190/2019 . Sentencia 816/2021, de 5 de noviembre, que desestimó el recurso de apelación 280/2020 , deducido frente a sentencia 238/2020, de 16 de junio del JCAV 10 que desestimó el recurso 200/2019 ".

Y con planteamientos similares al de esta litis las sentencias de 13 y 14 de julio de 2022, recaídas en los recursos de apelación 404 y 405 de 2021.

QUINTO. - La Sala entiende primeramente y comparte con el Juzgado de Instancia que en modo alguno cabe hablar de silencio positivo en un caso como el que nos atañe, en tanto no sólo desde un punto de vista material, en orden a lo solicitado, cuanto, desde un punto de vista formal, al no incardinarse la solicitud formulada en procedimiento alguno formalizado y predeterminado a tal fin, no cabe atender a la perspectiva de la actora.

SEXTO.- En lo que resta y en relación con la pretensión ejercitada por la actora, ahora apelante, de que se les reconozca el derecho a la permanencia indefinida hasta su jubilación, como empleada publica del Ayuntamiento de Valencia, en una u otra modalidad de las peticionadas, ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019,que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE). En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04, EU:C:2006:443, apartado 111 y jurisprudencia citada). (Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez)

SEPTIMO.- Insiste la apelante en que conforme a la cláusula 5 del Acuerdo, no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida y en este punto sí que ha de conferirse razón a las mismas, toda vez que el TJUE ya no limita el posible abuso de temporalidad con relación estricta a "sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" cuanto posibilita que tal abuso concurra ante el caso de "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo" ( SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 en asuntos acumulados C 103/18 y C 429/18 Domingo Sánchez Ruiz ( C-103/18), más de dicho elemento, así como la relativización que el propio TJUE ha realizado en orden a las razones presupuestarias que esgrime la administración, esto es, ante limitaciones a la tasa de reposición de efectivos, pues " si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco" de forma tal que " consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada) ( STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/2019 apartado 92 - Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario - en modo alguno ha de derivarse el éxito de las pretensiones ejercitadas".

La apelante ocupa desde julio de 2003 plaza reservada a funcionario de carrera, realiza funciones ordinarias y estructurales de las plaza vacante y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración municipal demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiteradoporelTS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas."

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes [ SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión.

OCTAVO. - Solicita la apelante se le reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco la apelación puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de la misma ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018 )".

Cabe hoy recordar, y con ello y lo anterior damos respuesta ante un eventual planteamiento por parte de la Sala de cuestión prejudicial, ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados" ( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre, resolutoria del recurso de casación 6302/2018). Sobre la cuestión prejudicial referida al RD Ley 14/21, se trata de una norma que no se aplica en el caso que nos ocupa.

Tampoco cabe admitir la suspensión de la tramitación de este recurso de apelación porque un juzgado de lo Contencioso administrativo haya planteado cuestión prejudicial ante el TJUE en un asunto, que, según la apelante, guarda relación con lo aquí debatido, al no existir ninguna norma que permita la suspensión solicitada. En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 15 de junio del 22 recaído en el recurso de casación 137/21, ante idéntica petición, ya acordó que no había lugar a la suspensión de tramitación del recurso de casación al no existir ningún precepto que permita acceder al solicitado

NOVENO. - Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso de apelación, - conforme a lo razonado en nuestro FD Sexto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportará la no imposición de costas en ambas instancias., ex Art. 139.1 y 139.2 LJCA.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.