Sentencia Contencioso-Administrativo 388/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 796/2021 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Conselleria de Sanidad de 14/mayo/2020 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria NUM000.

El actor con apoyo en su informe pericial sostiene que el médico de urgencias no se preocupó de hacer constar la hora exacta de inicio de los síntomas, lo cual es vital en los procesos en los que de la cronología depende la viabilidad de un órgano. El antecedente de epididimitis no impide que posteriormente puede padecerse otra patología tal y como ocurrió en este caso.

El médico de urgencias no realizó un adecuado diagnóstico diferencial del caso ya que concedió un diagnóstico leve de forma subjetiva antes de descartar mediante pruebas objetivas un proceso más grave como la torsión testicular.

El médico de urgencias no reclamó de inmediato la presencia del urólogo de guardia. Tras la intervención del urólogo sobre las 9:00 h se produjo además una posterior demora diagnóstica horaria intolerable ya que la ecografía se realizó a las 11:46 h y se informó a las 12:54 h horas, con lo cual la cirugía se demoró hasta las 13:28 h

En su opinión fueron los errores y dilaciones lo que le condujeron a la necrosis testicular una actuación temprana hubiera resuelto la torsión testicular sin dar tiempo a la necrosis.

Solicita una indemnización de 61.998,69 euros, más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe de Funcionamiento del Servicio de Urología del Hospital Peset ( folios 36 y 37 del expediente).

Informe de Promede ( folios 81-88 del expediente).

Informe de la Inspección Médica. ( folios 90-97).

Informe pericial de parte. ( acompañando junto con su demanda ,y ratificado en sede judicial).

QUINTO.- Vamos a partir del resumen de los hechos (proceso por el que se reclama) que se recogen en el informe de la Inspección (folios 90-97 del expediente), por ajustarse a la historia clínica remitida .

"El 14/02/2017 a las 5:06 el paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Dr. Peset de Valencia, el facultativo que lo atiende refleja en informe. " Paciente de 18 años acude por dolor testicular desde anoche. Síndrome miccional. Antecedente de orquiepididimitis izquierdo. No fiebre ni sensación distérmico.

No presenta dolor a la palpación abdominal profunda, ni masa ni megalias. Si dolor a la palpación del testículo izquierdo a nivel de la cabeza del epidídimo, no tumefacción.

Ambos testículos simétricos.

En analítica de sangre 9,6x10e97l leucocitos, neutrófilos absolutos 6,40x10e97l. En orina Tintición Gram , no se observan leucocitos polinucleares, no flora microbiana.

Le pautan tratamiento con antibiótico-ceftriaxona- y analgesia-Enantium, Nolotil, ante la persistencia de molestias se pauta paracetamol para ver evolución.

A las 09:00 h: ante la persistencia de la sintomatología, se consulta con especialista de Urología quien solicita Ecografía, a las 11:46 y según informe del radiólogo firmado a las 12:54 el resultado de la exploración es " se observa testículo izquierdo aumentado de tamaño, ecogenicidad heterogénea, ausencia de flujo Dopeer, engrosamiento del cordón con torsión testicular.

Se administra contraste y se confirma ausencia completa de flujo parenquimatoso testicular izquierdo.

En el quirófano, se aprecia testículo izquierdo con vuelta de cordón, se destorsiona sin recuperar coloración. Orquidopexia bilateral, tras la cual evoluciona favorablemente.

El día 15/02/2017 está apirético , y estable desde el punto de vista hemodinámico. No

dolor testicular. Orina sin incidencias.

Es alta hospitalaria, con tratamiento antibiótico -Cefuroxima 500mg71c712h durante 5 días y la indicación de curas diarias con Betadine y solicitar cita en consultas

externas de Urología en un plazo máximo de un mes y de eco Doppler.

16/02/2017 a las 14,35; Acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital Dr.

Peset, presenta cuadro febril 38º, de 24 horas de evolución. Analítica 13x10e9/1

Leucocitos.

Se plantea al paciente ingreso para control evolutivo y analgesia y lo rechaza.

Ecografía: testículo Izquierdo aumentado de tamaño, ecogenicidad heterogénea que

en modo Doppler color presenta vasos en su interior, con ondas de alta resistencia, sin poder valorar adecuadamente la perfusión del parénquima por lo que se administra contraste intravenoso observando que realzan los vasos sin embargo no se identifica perfusión del parenquirna testicular. Hallazgos en relación con signos de no viabilidad testicular.

Engrosamiento y aumento del tamaño de cola de epididimo, en probable relación con Epididimitis. No colecciones y intra ni extra testiculares.

Testículo derecho de tamaño y morfología normal con adecuada vascularización-

Conclusión: Testículo izquierdo con signos de no viabilidad. Epididimitis izquierda.

Testículo derecho sin alteraciones.

Alta a las 17:. 52h diagnóstico principal Torsión testicular izquierda y diagnóstico secundario: infarto testicular.

El 29/03/20217, control en consultas externas de Urología. En ecografía del día 23, testículo izquierdo con marcada disminución de tamaño alteración de la estructura y disminución y disminución de flujo Doppler. No se observan áreas de abscesificación ni otras complicaciones. Testículo derecho normal.

No refiere dolor. A la exploración testículo derecho normal, testículo izquierdo atrófico no doloroso a la palpación. Citan para nuevo control a tres meses para valorar actitud a seguir en función de la evolución clínica y ecográfica.

EL 07/06/2017, informe ecografía: testículo derecho de características eco-gráficas normales, buen flujo Doppler y tamaño normal. Testículo izquierdo atrófico de aproximadamente 12x12mm , ecogenicidad muy heterogénea. "

SEXTO.- La administración con remisión a los informes de funcionamiento del Servicio de Urología del Hospital Doctor Peset de Valencia, Promede e Inspección Médica , considera que el actor el 14/febrero/2017 fue correctamente atendido y diagnosticado en las urgencias del Hospital, destacando que el tiempo de isquemia en este caso, no es achacable al retraso terapéutico, y en la atención medica no existió negligencia ni mala praxis.

Empezaremos analizando si el diagnóstico inicial efectuado en urgencias de orquiepididimitis, puede ser considerado como constitutivo de una mala praxis.

En este punto, analizando los antecedentes médicos del actor y la clínica que presentaba en dicho momento (5:6 AM) , no advierte la Sala que quepa efectuar reproche en la actuación médica inicial, y más teniendo en cuenta que se le deja ingresado en observación para ver evolución.

Como a pesar del tratamiento pautado, antibioterapia y analgesia, las molestias no remitían, el actor es valorado por urología, solicitando a las 9 de la mañana una ecografía testicular.

La ecografía se lleva a cabo a las 11. 46, se informa a las 12:54, siendo intervenido de urgencia a las 1: 28 horas.

Es decir, la ecografía en urgencias se solicita para un paciente que llevaba 4 horas ingresado sin mejoría con el tratamiento pautado, y se realiza casi tres horas después de ser solicitada y se informa casi 4 horas después de su solicitud.

Estos tiempos de espera ( 3 y 4 horas), suponen según el recurrente una demora diagnostica intolerable.

Pues bien, ni en la historia clínica, ni en los informes analizados existe justificación o al menos explicación de este periodo de espera ( por ejemplo, si es el ordinario, si ese día concurrían circunstancias extraordinarias...), periodo de espera que se produce , insistimos, en un servicio de urgencias de un hospital de referencia, para la práctica e informe de una ecografía, en un paciente que estaba ya cuatro horas ingresado en el servicio de urgencias sin mejoría a pesar de la medicación pautada, indicando por ello la realización de la ecografía testicular para obtener un diagnóstico preciso.

Partiendo de lo anterior, este tiempo de espera no cabe reputarlo conforme con una praxis ajustada al estándar medio de los servicios de urgencia de un hospital de referencia, y más ante la sospecha razonable de esta patología concreta a las 9 de la mañana, en que la viabilidad del testículo depende de la duración de la torsión.

En consecuencia, de lo dicho se despende que hubiera sido posible obtener un diagnóstico de certeza, al menos tres horas antes.

Tal y como se recoge en los informes médicos referidos no hay discusión en torno a que la viabilidad del testículo torcido depende de la duración de la torsión y así se recoge:

" - Detorsión dentro de 4 a 6 horas: 100 por ciento de viabilidad.

- Detorsión después de 12 horas: 20 por ciento de viabilidad.

- Detorsión después de 24 horas: 0 por ciento de viabilidad. "

Todos los informes citados por la administración se refieren a que no se especifica el tiempo de evolución del dolor pues en el informe de urgencias a las 5.6 horas de la mañana consta "dolor abdominal desde esta noche."

Por su parte el actor sostiene en las alegaciones finales efectuadas en el expediente administrativo y en la demanda que cuando acudió al triaje a las 5 AM manifestó:" que se despierta una hora antes como consecuencia de un fuerte dolor en el testículo y que se toma Nolotil y ante la no mejoría...decide acudir a urgencias."

Efectivamente en la hoja de urgencias se refleja: "dolor abdominal desde esta noche". En el informe de radiología de la ecografía practicada el día 14/febrero/2017 ( folio 106 del expediente) se recoge : "dolor testicular izquierdo desde esta madrugada"

No consta, siendo un dato tan relevante según la evolución que presentara el actor, que en las urgencias se le solicitara que precisara la hora aproximada del inicio de las molestias. En cualquier caso y a la vista de la anotación (folio 106) "dolor desde esta madrugada" , una intervención quirúrgica a las 10.30 horas de la mañana hubiera contribuido a la posibilidad de salvar el testículo al encontrarse al menos entre las 7 y 12 horas de la aparición de los síntomas. Nos encontramos pues ante un supuesto de perdida de oportunidad.

SEPTIMO.- El recurrente calcula la indemnización por la totalidad de los daños que en su opinión sufrió, conforme con las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, y como es sabido estas normas tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores. En este sentido puede verse la sentencia del TS de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, que, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "

En relación con los daños reclamados, debemos señalar que no cabe indemnizar los relacionados con la intervención quirúrgica, pues esta se hubiera debido realizar en todo caso . Por lo que a juicio de la Sala la indemnización debe venir fijada a la perdida funcional de un testículo.

En segundo término, debemos aplicar la doctrina de la perdida de oportunidad pues es posible que diagnosticado y tratado unas horas antes (3) el resultado hubiera sido favorable para el actor.

El TS sobre la perdida de oportunidad, se pronuncia entre otras en su sentencia 14/mayo/2020 RC 6365/2018, sobre retraso en intervención quirúrgica, nos dice:

"Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues, aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario ( arts. 139 y ss Ley 30/1992), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Saturnino, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico."

A la luz de las anteriores consideraciones, no vinculación del baremo fijado para las indemnizaciones por accidentes de tráfico, y fijando en un 50% de perdida de oportunidad, se fija al prudente arbitrio la Sala una indemnización de 20.000 euros , más los intereses correspondientes desde el momento reclamación administrativa.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no efectuamos pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.