Siendo ponente el magistrado D. Marcos Marco Abato quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- La sentencia 614/19, de 10 de junio, del juzgado de lo contencioso - administrativo número 7 de Valencia, objeto de la presente apelación, estimó el recurso contencioso - administrativo interpuesto contra la resolución de 26 de mayo de 2018 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad y Salud Pública, por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado
En la sentencia recurrida se refieren diferentes pronunciamientos judiciales de esta Sala, las Sentencias de 26 de diciembre de 2018 y la de 23 de abril de 2019, y en base al criterio sostenido en las mismas se procede a la estimación de la demanda
Frente a ello la administración sostiene en su recurso de apelación que la empresa ERESA es una mercantil privada y que presta servicios tanto para la sanidad pública como para la privada. No hay prueba de que se trate de un servicio integrado en la sanidad pública. La mercantil tampoco se encuentra integrada dentro de las nuevas formas de gestión en el ámbito del SNS. Por otro lado, al valorar estos servicios se conculcan los principios de acceso a la función pública de mérito, igualdad y capacidad.
SEGUNDO.- Pues bien, dado los términos del debate la cuestión a resolver es si los servicios profesionales prestados por la apelada, para la empresa privada " ERESA", que resultó adjudicataria del contrato público para implantar los equipos y la realización de las técnicas de diagnóstico por imagen mediante resonancia magnética para los pacientes dependientes de la Conselleria de Sanitat en diversos hospitales de la misma, pueden ser valorados o no conforme a la Orden de 5 de octubre de 2009, a la que se remite la propia Resolución del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se convoca una nueva Edición de la Bolsa de Trabajo y se abre plazo de inscripción de nuevos aspirantes y de actualización de méritos de candidatos ya inscritos en las listas de empleo temporal de instituciones sanitarias.
El art. 10 de la Orden de 5 de octubre de 2009, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación el Decreto 71/1989, de 15 de mayo, del Consell de la Generalitat, sobre regulación de los órganos de gestión de personal de la Conselleria de Sanidad y órganos dependientes, establece:
"Artículo 10. Baremo de méritos Para la asignación de puntuación en la fase de baremación, se tendrán en cuenta los siguientes méritos: 1 Tiempo trabajado:
a) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en la misma categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,30 puntos. El periodo de formación sanitaria especializada vía personal residente en formación, computará a razón de dos años de servicios prestados, en la categoría de que se trate, por cada año de duración del programa de formación.
b) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en distinta categoría o especialidad: 0,15 puntos".
Este tribunal ha venido resolviendo pretensiones similares- valoración de la experiencia previa sanitaria en instituciones concertadas, dando una respuesta casuística en función de la redacción de las bases y del supuesto fáctico que se analizara, por eso tiene razón la apelante cuando señala que la sentencia que cita el juez de instancia se refiere a situación diferente a la contemplada en este recurso.
Referida a la misma Orden y artículo hemos dictado la sentencia 212/18, de 2 de mayo:
" Tal como se refleja en la sentencia, la demandante había prestado servicios en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises, como Facultativa Especialista en Microbiología, desde 07/mayo/2009 hasta el 24/junio/2014 -fecha está en que causó baja por pasar a excedencia voluntaria-, siendo contratada por la empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., y en fecha en fecha 15/septiembre/2011, " tras producirse el cambio de titular de la Unidad de Diagnóstico, la empresa Sanilab, S.A.U., se subrogó en la posición de la anterior empleadora "asumiendo todos los trabajadores que prestaban sus servicios en la Unidad de Diagnóstico Biológico. La empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., se encargaba de la gestión de todo el Hospital siendo empleadora de todo el personal; desde el 15/septiembre/2011, la Unidad de Diagnóstico Biológico pasa a ser gestionada por SANILAB, S.A.U.; la recurrente no varió ni de actividad, ni de ubicación en su desempeño. Se afirma en la demanda que esa Unidad sigue funcionando conforme a las directrices de la Gerencia del Hospital.
3º No hay duda de que la empresa para la que presta servicios la demandante de forma directa es privada. Ni tampoco de que el Hospital de Manises figura incluido en el Catálogo Nacional de Hospitales del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad dentro de los Centros Hospitalarios del Servicio Nacional de Salud con la vinculación de una " concesión administrativa a entidad privada". La Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, en su artículo único establece:"
Posteriormente y referida también a la misma Orden y artículo hemos dictado la sentencia 634/18, de 26 de diciembre, RA 724/16; donde declaramos:
"En el supuesto de autos lo cierto es que la sentencia no ha valorado que las recurrentes, que pertenecen a una empresa en régimen de concierto, han venido prestando sus servicios en centros hospitalarios públicos, por lo que no constituye el mismo supuesto que el contemplado en la sentencia impugnada ni en los precedentes que se citan, sino más bien una situación de excepción a la regla general. Y ello queda demostrado, como hecho constitutivo de su pretensión, conforme al art.217.2 de la LEC 1/2000 , con los carnets de acceso hospitalario, o los certificados de servicios prestados en las instituciones sanitarias (folios 81 y 135, en el Hospital General de Valencia y el Centro de Prevención de la mama de Torrent), siendo un extremo tácitamente admitido por la demandada.
Ello determina la conclusión de que las recurrentes han prestado sus servicios en instituciones sanitarias públicas, desarrollando las mismas funciones que el personal estatutario, sin que se haya acreditado lo contrario.
La revocación de la sentencia impugnada conlleva la estimación del recurso de apelación, y consiguientemente del recurso Contencioso administrativo, reconociéndose el derecho de las recurrentes a que se baremen los servicios prestados en los centros ERESA Y UTE ERESCANNER SALUD, como adjudicatarias de la Consellería de Sanidad a través de conciertos para la realización de las técnicas de radiodiagnóstico, una vez se determine en ejecución de sentencia el tiempo en que dichos servicios han sido prestados en centros públicos conforme al art.10 de la Orden de 5 de octubre de 2.009 de la Consellería de Sanidad que regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación del Decreto 71/1989 ."
Y nuestra sentencia 334/19, de 23 de abril RA 318/18, también en relación con la Orden de 5/10/2009, resolvió:
"Tal como se señala en la sentencia apelada, no se discute en realidad que " la peculiaridad del caso de autos radica en que la unidad de hemodiálisis en que presta sus servicios la demandante se halla integrada por completo en el Hospital General de Requena, hasta el punto de existir una aparente confusión con la propia plantilla de dicho centro, tal y como se desprende de las pruebas aportada s"
Esa es la constancia de la que partimos. Se presta como un servicio más en el Hospital Público, conforme al concierto suscrito, supuesto de gestión indirecta al que se refiere la Ley 15/1997, de 25 de abril, y que es expresamente mencionado en el art. 10 .
No hay duda de que los servicios se prestan de forma integrada en el hospital público; y que la prestación de esos servicios se realiza en una entidad a la que la Administración sanitaria atribuye, por vía de concierto, la gestión de ese servicio, lo que constituye técnicamente una forma de gestión indirecta. Esto es, se trataría de un servicio en esencia prestado en forma indirecta por la Administración, por lo que tienen la condición de prestados en un centro público que forma parte del sistema nacional de salud en cuyas dependencias se llevan a cabo dichas actividades, con confusión absoluta de plantilla y medios empleados.
Recordemos que estamos ante un sistema de valoración de servicios de cara a cobertura temporal de plazas de interino y sólo dirigida a esa finalidad; es por ello que lo expuesto en relación con las condiciones de contratación del personal de la entidad gestora del servicio a propósito de la exigencia de aplicación de los principios de mérito y capacidad no son aplicables de forma automática."
"..A partir de todo, ello se considera que los méritos que aduce la recurrente-apelante por los servicios prestado en la Unidad de Hemodiálisis del Hospital General de Requena son valorables conforme a lo establecido en el art. 10.1.a) de la Orden de 05/octubre/2009 en relación con el apartado 4.b) de la Resolución de 17/febrero/2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública modificada por Resolución de 17/febrero/2017 del mismo Director General, y, en consecuencia, procede la estimación parcial del presente recurso en el sentido de que procede el reconocimiento del derecho de la recurrente a que se baremen los servicios prestados en servicios prestados en la Unidad de Hemodiálisis del Hospital General de Requena una vez se determine el tiempo en que dichos servicios han sido prestados en centros públicos conforme al art.10 de la Orden de 5 de octubre de 2.009 de la Consellería de Sanidad que regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación del Decreto 71/1989 ."
En el mismo sentido, en nuestra sentencia 837/19, 13 de noviembre apelación 186/17, hemos declarado:
" La Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, en su artículo único establece:
"En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho.
En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados.
2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad. "
Por su parte el baremo de meritos aplicable al caso:" a) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en la misma categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,30 puntos."
Pues bien, para la Sala, no hay duda de que los servicios prestados por el apelante en el Servicio de hospitalización domiciliaria del CHGUV, aunque fuera contratado por un empleador privado, deben ser equiparados a los prestados en una institución sanitaria pública al efecto de las Bases que nos ocupan. Lo explicamos a continuación.
El Servicio de Hospitalización domiciliaria, está integrado o forma parte de la cartera de servicios del CHGUV y atiende a los pacientes del Hospital y a los de toda el área de salud, la administración haciendo uso de la posibilidad prevista en el art. 1.2 de la ley 15/96 externalizo la totalidad del servicio optando por tanto por su gestión indirecta con medios ajenos.
El Pliego de prescripciones técnicas prevé la integración funcional de la Unidad en el CHGUV, y de esta forma en el mismo se establece que 'para que los recursos sean homologables a los empleados en la hospitalización convencional, es preciso que las Unidades de Hospitalización Domiciliaria estén integradas por personal con formación y dependencia funcional hospitalaria, de tal forma que se garantice el acceso a toda la cartera de servicios del hospital en igualdad de condiciones con los pacientes ingresados en hospitalización convencional'. Asimismo, "el adjudicatario deberá contar con la conformidad de la Dirección del Hospital para la conformación de la plantilla de profesionales que presten el servicio' (ver apartado III Descripción de los procesos y procedimientos asistenciales).
De igual modo, "la coordinación de la Unidad de Hospitalización Domiciliaria, incluyendo la valoración, selección y gestión de casos y los demás aspectos relacionados con la derivación de pacientes, corresponderá a un medico por parte de CHGUV con la colaboración asistencial de un profesional sanitario de la empresa adjudicataria. Este médico, personal del CHGUV y con una dedicación parcial de su jornada, desempeñará por tanto tareas de organización, de la practica asistencial de gestión del conocimiento y de representación científica e institucional del hospital, a través de la coordinación de la UHD, ordenara las bases de datos resultantes de la actividad clínica según los intereses de la gestión y la necesaria adecuación a los sistemas de información y documentación clínica hospitalarios. La UHD se encuentra enmarcada dentro del Área Clínica de Atención Integral cuyo Responsable promoverá junto al adjudicatario los oportunos mecanismos de control, participación y corresponsabilidad en la toma de decisiones", (ver apanado VI La integración funcional de la Unidad en el CHGUV); y de la misma forma, debe destacarse que "El CHGUV evaluara la gestión de la UHD de manera continua y mensualmente sobre los indicadores que se adjuntan al presente pliego (anexo 1).
Junto con las obligaciones contractuales, se ordena un modelo de contrato de gestión entre prestador del servicio y el Consorcio CHGUV que incorpora objetivos e indicadores de obligado cumplimiento por parte del adjudicataria' (ver apartado VIL Contrato de gestión entre el Consorcio CHGUV y la empresa adjudicataria).
Por último, y en lo que respecta estrictamente a la participación de la Administración Sanitaria Publica en todo el proceso productivo de la UHD, destacamos los recursos materiales asumidos por el CHGUV, indicados en el apartado V del pliego de condiciones, en donde se dice que "El CHGUV asumirá 1.- Espacio adecuado en el edificio del hospital para la ubicación de la unidad, contando con un área para almacén fungible, área de trabajo administrativo y burocrático, área de sesiones clínicas y aseo personal, 2.- Las instalaciones necesarias para la ejecución de la actividad, 3- Productos farmacéuticos para los enfermos a cargo de la UHD. 4.- Teléfono con línea directa al exterior y fax, 5.-Acceso al recinto del hospital de los vehículos del personal de la UHD y una zona adecuada de aparcamiento, y 6.- Acceso y acreditación para los profesionales de la UI-ID a los portales de información clínica del Departamento Hospital general- Valencia".
TERCERO.- En definitiva, se trata de un servicio más que presta el Hospital, conforme a un supuesto de gestión indirecta, previsto en el art 1.2 de la ley 15/96, por lo que los servicios profesionales desarrollados en el mismo tiene la condición de prestados en un Centro público dependiente del sistema sanitario público, y en este sentido ya hemos visto la integración funcional de la Unidad en el CHGUV, el control previo sobre el personal que se contrate, las tareas de organización de la practica asistencial , de gestión del conocimiento y de representación científica y asistencial que asume un médico del CHGUV, así como todos los recursos materiales que asume el CHGUV, a los efectos del baremo de méritos aplicable.
La estimación de la apelación encuentra apoyo tangencial en la sentencia del TS de 11/abril/2019, RC 3182/16, pues aun cuando las bases que se aplicaron en ese caso, no son exactamente coincidentes con las nuestras, en sentido análogo en su fundamento de derecho séptimo señala:
"Sobre el mérito relativo a la experiencia profesional, conviene resaltar de entrada que el apartado 1.1 de la Base valora con 0,30 puntos cada mes completo de servicios prestados en la misma categoría a la que se concursa en centros sanitarios públicos de la Unión Europea. Y que su apartado 1.2 valora, ahora con 0,025 puntos, cada mes completo de servicios prestados en la misma categoría a la que se concursa en centros sanitarios públicos de países no integrados en la Unión Europea.
Siendo así, el apartado 1.3, " Por cada mes completo de servicios prestados en la misma categoría a la que se concursa, en centros sanitarios concertados con la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía o adscritos al Sistema Sanitario Público de Andalucía en virtud de un convenio singular de vinculación: 0,15 puntos. ", no puede interpretarse en el sentido de que se refiere, también, a centros sanitarios públicos, sino, al contrario, a centros sanitarios no públicos, pero concertados o adscritos al Sistema Sanitario Público de Andalucía.
Por último, aquel razonamiento del Tribunal calificador, "... según la normativa vigente en el periodo considerado en la convocatoria (hasta el 23/04/08), el Servicio Andaluz de Salud posee la competencia para concertar este servicio complementario a través de los correspondientes contratos públicos. En consecuencia, esta experiencia no puede ser valorada en el subapartado 1.3 del baremo pues las empresas de ambulancias no suscribieron concierto con la Consejería de Salud, sino que formalizaron contratos públicos con el SAS para la prestación del servicio de transporte sanitario", no podemos compartirlo. Simplemente, porque el sentido de la Base no es considerar presupuesto esencial el tipo de relación jurídica pactada o el órgano administrativo que la haya suscrito, sino, más bien, que se trate de una relación jurídica valida que conlleve como efecto jurídico que la empresa de que se trate, concertada o adscrita, preste con la debida autorización sus servicios sanitarios para el Servicio Andaluz de Salud."
De conformidad con lo expuesto la apelación no puede prosperar, pues por un lado está acreditado que la recurrente prestó sus servicios para la mercantil ERESA desde el 22 de junio de 1999 hasta el 31 de julio de 2019, desarrollando su actividad los centros de los que la empresa dispone en el Hospital Universitario Politécnico de La Fe (servicio de resonancia magnética) y en el Hospital General Universitario de Valencia (servicio de resonancia magnética y TAC), entre otros.
Mediante Providencia de 21 de julio de 2021 se acordó oficiar a la mercantil de referencia para que precisara las concretas fechas en que la apelada prestó servicios en centros sanitarios públicos, especificando cuáles fueron tales centros e identificando, en su caso, si lo hizo dentro de los propios servicios de radiodiagnóstico y TAC de los hospitales públicos de que se trataba.
Por escrito de 23-02-22 la mercantil aportó informe de que la recurrente con la categoría profesional de médica especialista de radiodiagnóstico había prestado servicios a la empresa en el período comprendido entre el 22 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2019, desarrollando su labor de manera principal en los servicios de radiodiagnóstico del hospital la fe de Valencia y los ocho centros sanitarios públicos que se especifican en el documento.
Por otro lado, la administración considera que los procedimientos de acceso al empleo marcan una esencial diferencia que impide la consideración de igualdad en los servicios prestados.
Como señaló la sentencia de esta misma sección número 927/2021, del 22 de diciembre, recaída en el recurso 307/2019:
"... no podemos olvidar que el baremo evalúa como merito "la experiencia" y la administración no cuestiona que la apelante posea dicha experiencia, en segundo término estamos ante un sistema de valoración de servicios de cara a cobertura temporal de plazas de interino y sólo dirigida a esa finalidad; es por ello que lo expuesto en relación con las condiciones de contratación del personal de la entidad gestora del servicio a propósito de la exigencia de aplicación de los principios de mérito y capacidad no son aplicables de forma automática, ni existe en el baremo apartado que exprese que la experiencia solo podrá valorarse a quienes hayan superado un procedimiento selectivo bajo libre concurrencia mérito y capacidad.
Además, la administración para la adjudicación de contrato valoró la solvencia profesional del personal de Eresa, y así en la estipulación 11 criterios de adjudicación y de evaluación de las ofertas, la Conselleria de Sanidad establece unos criterios específicos para la adjudicación ponderando al personal mediante una valoración objetiva y subjetiva. La estipulación 16.2 se refiere a la solvencia técnica y profesional.
Y la estipulación 18 - sobre- proposición técnica, señala lo siguiente:
"Relación de personal ofertado, con su mérito y capacidad en la prestación objeto de la ejecución del contrato. Lugar de trabajo habitual, colegiación, dedicación y relación jurídica con la empresa.
Especificará tiempo de experiencia en el campo de la resonancia magnética, lugar de formación méritos docentes o de investigación y cualquier otra circunstancia referida a los aspectos clínicos asistenciales, docentes o investigadores del personal propuesto."
Se dio traslado a las partes personadas a fin de que pudieran efectuar alegaciones sobre el resultado de la diligencia final acordaba, sin que por la administración demandada se efectuara manifestación alguna.
No se discute que en el periodo reclamado los actores mantuvieran una relación laboral con Eresa quien tenía la concesión del servicio de radiodiagnóstico, ni tampoco que se llevaron a cabo sus servicios en los centros públicos relacionados en el informe de ERESA.
Pues bien, la Sala valorando el resultado de la diligencia final, junto con la diferente documentación que obra en el expediente administrativo, tiene por acreditado que el trabajo de la recurrente como médico especialista en radiodiagnóstico se prestó efectivamente en los hospitales públicos, La Fe de Valencia, Hospital General Universitario de Valencia, Hospital Arnau de Vilanova de Valencia, Hospital de Sagunto, Hospital La Plana de Vila Real, Hospital General de Castellón, el Hospital Lluis Alcanyis de Xativa y Hospital San Francesc de Borja de Gandía.
Por tanto, para la Sala, no hay duda de que los servicios prestados por los recurrentes en los Servicios de radiodiagnóstico referidos, aunque fueran contratados por un empleador privado, deben ser equiparados a los prestados en una institución sanitaria pública al efecto de las Bases que nos ocupan, pues estos Servicios están integrados o forman parte de la cartera de servicios del sistema sanitario y atienden a los pacientes del Hospital y a los de toda el área de salud.
La administración haciendo uso de la posibilidad prevista en el art. 1.2 de la ley 15/96 externalizó la totalidad del servicio, optando por tanto por su gestión indirecta con medios ajenos desarrollando la prestación del servicio dentro de los propios servicios de radiodiagnóstico de los hospitales públicos.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.
