Sentencia Contencioso-Administrativo 757/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 160/2020 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subsecretario de la Consellería de Sanitat de 16/enero/2020, que desestima reclamación sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000.

El recurrente funda su pretensión en:" que siendo una persona relativamente joven y sin antecedentes médicos previos de interés acude al servicio de atención primaria el 16 de noviembre de 2016, donde se le diagnostica, pese a lo que el paciente refiere al médico, y pese a la inflamación y dolor de su pierna, tendinitis. Días después vuelve a acudir , con muchas más molestias e inflamación evidente , siendo remitido por su doctora de cabecera con interconsulta , a urgencias del hospital Vega Baja , en fecha 22 de noviembre , siendo diagnosticado esta vez , y pese a que es remitido para descartar compromiso venoso del sistema profundo , vuelve a ser erróneamente diagnosticado , esta vez como contractura muscular , sin practicar la médico de urgencia ninguna prueba que permita sustentar este peculiar diagnóstico , y sin prestar atención a la evolución , ya entonces ,de una semana de la patología del actor . Obviamente, cómo evolucionaba a peor, vuelve a acudir el 9 de diciembre a su médico de cabecera, quien le remite nuevamente a urgencias y es entonces, cuando afortunadamente, el médico que le atiende realiza las pruebas adecuadas ( dimero D ) y es correctamente diagnosticado y puesto en tratamiento . El problema entonces es la amplitud de la afectación que ya presentaba el trombo, que se indica en los informes médicos aportados por esta parte y que reitera el doctor Iván en su dictamen, lo que provoca cronicidad de este. A la vista de su profesión habitual conductor profesional y dada la cronicidad de su lesión, éste es declarado afectó a una incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia del juzgado social 3 de Elche. Es decir, no solo se ve obligado a sufrir un retraso en su diagnóstico, poniendo ello en peligro su vida , sino que además , las consecuencias de este retraso y de los sucesivos diagnósticos erróneos ocasionan la cronicidad de su patología , obligándole , de por vida a controles médicos con anticoagulantes , a limitar su actividad física sin poder realizar actividad alguna de riesgo , ni tan siquiera bipedestación es o sedestaciones prolongadas y ver desaparecer su actividad laboral ."

Solicita una indemnización bien de 101.065,55 € o bien de 72.924,26 €, más los intereses legales desde la reclamación administrativa.

SEGUNDO.- La administración alega desviación procesal, pues en la reclamación administrativa se solicitó una indemnización de 50.000 euros, indicando sin perjuicio de ulterior concreción con informe médico. Sin que a la fecha en que se dictó la resolución ahora impugnada se hubiera presentado informe alguno. Por lo que existe una clara discordancia entre la pretensión ejercitada en la vía administrativa y la formulada en la demanda con diferente petitum indemnizatorio incluso en relación con los conceptos reclamados, nos hallamos, insiste, ante una fragante desviación procesal que debe determinar la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto, o subsidiariamente su inadmisibilidad parcial en la diferencia existente entre lo reclamado en vía administrativa y lo reclamado ahora en vía judicial .

El recurrente esgrime que cuando fórmula su reclamación administrativa, no había sido declarado incapaz de forma permanente para su profesión habitual, ni se le había reconocido el carácter crónico de la TVP , por lo que no se podía valorar económicamente de forma total las consecuencias de la negligencia actuación médica de la que ha sido objeto .

La desviación procesal no puede acogerse, pues por un lado el recurrente en su reclamación administrativa ya advirtió que la cuantía podía variar según se evaluara por informe médico, que finalmente aporto en vía judicial; y por otro y esto es esencial, lo solicitado en la demanda responde a los mismos hechos y causa de pedir, aunque los hipotéticos daños se habían incrementado al tiempo de interponer el recurso contencioso: situación de incapacidad permanente total para su profesión.

La anterior conclusión encuentra amparo, entre otras, en la sentencia del TS de 28/enero/2021 RC 5982/2019, dicha sentencia empieza recordando el criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal:

"A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de <> y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda <> ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que <>."

Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ".

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se ha [bían] añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto , de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"."

En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda."

Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que "la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas."

Y fijar como doctrina Legal:

" De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal."

TERCERO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

El recurrente acompaño junto con su demanda, informe emitido por médico especialista en medicina interna, ratificado en sede judicial, que concluye que existió mala praxis:" Entre el inicio de los síntomas y el diagnóstico pasan 24 días. Durante este tiempo, el trombo, según la triada de Virchow , sigue creciendo en sentido proximal . ·Ello explica la gran magnitud de la trombosis diagnosticada que iba desde la ingle a la pantorrilla. Y también explica que las válvulas de las venas quedarán dañadas permanentemente, desarrollando un síndrome postraumático que una vez establecido es de muy difícil tratamiento. Por ello es muy importante tratar adecuadamente de forma precoz el episodio agudo de TVP para reducir al máximo las posibilidades de que desarrolle este síndrome." En cuanto al daño, señala: "que, si bien la relación de la TVP no tiene relación con la praxis asistencial, el retraso de 24 días en el diagnóstico y tratamiento, comporto la exposición a un grave riesgo - tromboembolismo pulmonar-, y un crecimiento proximal del trombo, lo que provocó la aparición de las secuelas de incapacidad. En su opinión una trombosis inicial, en una persona sin factores de riesgo, en principio si se trata precozmente cura sin secuelas en un periodo de 2-3 meses, sin embargo, existe un margen de incertidumbre, pues realmente no sabemos lo que hubiera pasado, que vincula con un daño desproporcionado donde se atribuiría a la mala praxis el 75%. "

A la vista de la reclamación, la administración encargo informe a Promede (folios 160-170 del expediente) que sostiene que existió un retraso diagnóstico de la TVP , que muy probablemente pudo suponer un peor pronóstico siendo el resultado final una cronificación de la misma.

A los folios 171-179, obra incorporado el informe de la inspección médica, que concluye: "Todos los datos aportados y disponibles apuntan a que don Erasmo , era portador de una TVP , existiendo demora en su diagnóstico , lo cual muy probablemente pudo suponer un peor pronóstico siendo el resultado final una cronificación de la misma . Datos que se sustentan con el Doppler de fecha 1 de marzo del 18, "TVP Femoropoplítea derecha. Signos de trombosis crónica".

La Comisión de Valoración del Daño Corporal emitió su preceptivo informe ( folios 184-187 ), considerando :

"En el presente caso se ha producido efectivamente una demora en el diagnóstico de la trombosis venosa profunda que afectaba al paciente, condicionado por la sintomatología inespecífica que presentaba y por la ausencia de factores de riesgo que hicieran sospechar la misma (historia previa de TVP, cáncer, cirugía mayor, traumatismo).

Esta demora en todo caso fue de 17 días, ya que el día 22 de noviembre de 2016 cuando se remite al paciente desde MAP a urgencias del hospital de Torrevieja para descartar compromiso venoso del sistema profundo.

El retraso diagnóstico no tuvo consecuencias inmediatas sobre la salud del paciente (ejemplo desarrollo de embolia pulmonar) ni lo ha tenido en el futuro, encontrándose en la actualidad con tratamiento anticoagulante y en revisiones periódicas por parte de hematología y Medicina Interna.

El paciente presenta, según datos del último Ecodoppler practicado en fecha 4 de octubre del 18, persistencia de material trombolítico parcial en femoral superficial, poplítea y eje tibio peroneo, compatible con trombosis crónica, esta situación es consecuencia de la propia evolución de su patología y no está relacionado con el retraso inicial diagnosticado."

SEXTO.- Tal y como se recoge en el informe de la inspección médica, que reproducimos para una mejor compresión de lo que finalmente se resuelva:

"1. El paciente acude a su CS el 16/11/2016 por dolor en MIID. Es diagnosticado de tendinitis siendo derivado a su domicilio con tratamiento con AINES.

2. El 18/11/2016 (2 días después) es valorado nuevamente, sin presentar cambios en la temperatura, ni calor con pulso pedio positivo y mejoría con AINES. Sin antecedentes traumáticos, no se observan ni palpan varices añadiéndose tratamiento compresivo.

3. El 22/11/2016 (6 días después) persisten los síntomas siendo derivado a Urgencias Hospitalarias para valoración. Consta escrito: "derivo al paciente de urgencias para descartar compromiso venoso en sistema profundo. Cuadro de dolor e inflamación de pierna dcha. con edema fovea++. Sin signos de compromiso venosos en SVS, con escasa mejoría a base de medidas compresivas, reposo y AINES.

4. Ese día (22/11/2016 ) en el Hospital Vega Baja consta una incidencia informática que impide consultar la HC de AP. Es explorado y se entrega informe manuscrito donde se recoge: "dolor a la pantorrilla a la presión, sin inflamación, con fóvea positiva, no signo de Hommans" siendo alta con el diagnóstico de contractura muscular.

5. El 09/12/2016 (a los 23 días de inicio del cuadro), valorado en CS, se deriva de nuevo a Urgencias Hospital de la Vega Baja. Doppler venoso de MMII: Conclusión: Extensa trombosis de la femoral común distal, femoral superficial, poplítea y safena menor derecha". Se solicita TAC abdomino -pélvico y analítica con MT, ANAs, Igs antifosfolípido. Se pauta media compresiva e inicio de anticoagulación oral con Sintrom que se controla inicialmente desde Hematología.

6. El 23/03/2017 (a los 97 días) se realiza analítica y TAC en el que no se evidencia trombosis en iliacas ni en cavas, masas o estructuras que provoquen compresión del sistema venoso.

7. El 13/09/2017(a los 10 meses), se realiza doppler venoso de MMII: "Persiste trombosis en femoral superficial. Conclusión: TVP parcial de venas femoral superficial y poplítea derecha".

8. El 01/03/2018 se suspende la ACO tras Doppler: "Sistema venoso profundo de miembro inferior derecho, se aprecia material trombótico en la femoral superficial, poplítea y eje tibioperoneo. JD: "TVP Femoropoplítea derecha. Se inicia tto con Adiro y se indica analítica."

SEPTIMO.- La administración se opone a la demanda con amparo en el informe de la CVDC, que, si bien admite un retraso diagnóstico de 17 días, lo vincula a la sintomatología que presentaba el actor, y sostiene que el retraso no tuvo consecuencias sobre la salud del paciente pues ni desarrollo uno de los riesgos más graves: tromboembolismo pulmonar, y la trombosis crónica se debe a la evolución de su patología, y por ello no admite la existencia de responsabilidad patrimonial.

Efectivamente se trataba de un paciente de 43 años al tiempo de los hechos, sin antecedentes médicos de interés y desde este prisma se puede admitir, que a la vista de la clínica que presentaba el CS de Alomoradi en las visitas del 16 y 18 de noviembre le diagnosticara de tendinitis, sin que quepa considerar que en estas visitas se incurrió en mala praxis pues la clínica era inespecífica y ni por edad ni antecedentes médicos cabía sospechar otro diagnóstico.

Distinta es la valoración que merece la atención medica dispensada al actor el día 22 de noviembre en las urgencias del Hospital Vega Baja, donde fue atendido tras ser remitido por el médico del CS de Almoradi : "derivo al paciente de urgencias para descartar compromiso venoso en sistema profundo. Cuadro de dolor e inflamación de pierna dcha. con edema fovea++. Sin signos de compromiso venoso en SVS, con escasa mejoría a base de medidas compresivas, reposo y AINES."

En las urgencias del hospital (22 de noviembre) es explorado y se entrega informe manuscrito donde se recoge: "dolor a la pantorrilla a la presión, sin inflamación, con fóvea positiva, no signo de Hommans" dado de alta con diagnóstico de contractura muscular."

Y a los efectos que nos ocupan, ninguna relevancia cabe otorgar a que existiera una incidencia informática que impide consultar la HC de AP, pues el paciente fue remitido por su médico de cabecera por sospecha de "compromiso venoso en sistema profundo", y presentando signos de inflamación, por lo que hubiera requerido para descartar o confirmar la sospecha diagnostica, la realización de un análisis de sangre (Dimero D) y un Eco Doppler, pruebas no invasivas, y accesibles en un servicio de urgencias hospitalarias.

Como ya sabemos fue finalmente diagnosticado el 9 de diciembre de:" Extensa trombosis de la femoral común distal, femoral superficial, poplítea y safena menor derecha". Que desgraciadamente como se admite en todos los informes se ha cronificado y así tras Doppler de 1 de marzo de 2018, se aprecia: "Signos de trombosis crónica similar".

Pues bien, la Sala en los términos del art. 348 LEC, da prevalencia a lo informado por Promede, por el Inspector médico y por el perito de la parte en los aspectos que se ajustan a aquellos, en cuanto a que el retraso diagnóstico que sufrió el paciente pudo incidir en un peor pronóstico, siendo el resultado final la cronificación de la trombosis, cuando quizá diagnosticado 17 días antes hubiera alcanzado la curación sin secuelas. Y frente a ello lo afirmado por la CVDC sobre que el retraso diagnóstico no influyo en su evolución es genérico y no considera que cuando es diagnosticado el 9 de diciembre se informa de una : "extensa trombosis..."

OCTAVO.- El recurrente solicita una indemnización de 101.065,55 euros o 72.924,26 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa. El cálculo lo realiza a partir del baremo de accidentes de circulación aprobado por la ley 35/2015 de 22 de septiembre y de acuerdo con las lesiones que presenta.

Sobre la aplicación de los baremos de accidentes de circulación para el cálculo de las indemnizaciones que corresponden en supuestos de responsabilidad patrimonial el TS en su sentencia de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "

Partiendo de la anterior doctrina y tomando en consideración que el recurrente sufrió un TVP, que no cabe indemnizar por el riesgo de embolia pulmonar que no se materializo, y que no siempre diagnosticado con prontitud una TVP remite, la Sala fija la cuantía indemnizatoria a su prudente arbitrio en 20.000 euros, más los intereses desde la fecha de su reclamación administrativa.

NOVENO.- En cuanto a las costas, tratándose de una estimación parcial conforme al arto. 139 LJCA no procede pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.