Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 727/2021 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria NUM000.

Los actores con apoyo en su informe pericial, el de la inspección médica, Promede y el de la Comisión de Valoración de Daño Corporal, sostienen que existió una pérdida de oportunidad por la demora de 12 meses en el diagnóstico del cáncer de pulmón que sufría sus esposo y padre.

Cifran la perdida de oportunidad en el 55% y cuantifican los daños conforme al baremo de la ley 35/2015, de 22 de septiembre en 61.285,55 euros para su viuda, y 28.233,99 euros para cada una de sus hijas, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe pericial de parte. ( folios 34 y siguientes del expediente, ratificado en sede judicial).

Informe de Promede ( folios 1126 y siguientes del expediente).

Informe de la Inspección Médica. ( folios 1134 y siguientes del expediente).

Informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal. ( folios 1142 y siguientes).

Pericial medica aportada por la codemandada en orden a la valoración del daño.

QUINTO.- Vamos a partir del resumen de los hechos que se recogen en el informe de Promede ( folios 1127-1128 del expediente), por ajustarse a la historia clínica remitida .

"Varón que ingresa en Medicina interna del Hospital de Denia el 18 de noviembre de 2014 por palpitaciones siendo alta el día 20 con el diagnóstico de FA con respuesta ventricular rápida que requirió de tratamiento con flecainida.

Durante su estancia y en el contexto del estudio realizado se practica Rx de tórax que se interpreta como "cardiomegalia sin signos de fallo cardiaco".

El 18 de diciembre de 2015 consulta de nuevo por Urgencias por parestesias en mano derecha y labios.

En el contexto del estudio realizado se realiza Rx de tórax que se informa como:

RX TORX 2P

HALLAZGOS:

Se observa en base pulmonar izquierda, retrocardiaca, un aumento de densidad con morfología, redondeada y bordes algo irregulares, que mide aprox. 60X 43X57 mm (AP x T x CC) . En Rx previa de 2014 media 42 x 40 mm, por lo que ha aumentado de tamaño. En estudios anteriores de 2012 y 2013 no estaba presente dicha lesión. Dados los hallazgos radiológicos habría que descartar proceso neopástico, recomendándose estudio mediante TC de forma preferente.

Se realiza TAC craneal/RM que se informa como:

TC craneal: Se aprecia dos hematomas intraparenquimatosos agudos, uno en localización frontal cortico-subcortical izquierda (anterior a cisura de Rolando) que mide aprox. 31 x 18 mm y otro en localización frontobasal izquierda (adyacente a línea media) de 15 mm, Ambos están rodeados de discreto edema perilesional. También se aprecia ir área hipodensa frontal superior parasagital izquierda y otra de menor tamaño subcortical parietooccipital derecha, que podrían corresponder a zona de encefalomalacia por secuela de episodios de ACV previo. Se remienda correlacionar con antecedentes, clínica y resto de pruebas complementarias: recomendándose control según curso evolutivo. No se observa otras colecciones hemáticas filtra ni extraaxiales. Sistema ventricular de tamaño y morfología normal, No desplazamiento de linos media. Impresión Diagnóstica: emorragias Intracraneales agudas en lóbulo frontal lzquierdo de etiologia desconocida.

RM cerebral: Múltiples LOEs supratentoriales bilaterales de localización en la interfase sustancia gris - sustancia blanca, de morfología redondeada y de tamaño variable (la mayoría de tamaño subcentimétrico), que tras la administración de contraste presentan reate periférico y que asocian leve - moderado edema vasogénico perilesional, sin producir efecto de masa significativo ni desplazamiento de la linea media: estos hallazgos están en relación con metástasis intraparenquimatosas cerebrales. También se aprecia lesión nodular milimétrica con captación en hemisferio cerebeloso derecho que sugiere afectación infratentorial. Las lesiones de mayor tamaño presentan las siguientes localizaciones:

- frontoparietal izquierda, la de mayor tamaño, que mide aprox. 30 x 17 mm, con signos de sangrado agudo.

- frontobasal parasagital izquierda de 12 mm de diámetro, también con signos de sangrado.

- occipital derecha de 13 mm.

- frontal derecha de 9 mm

- frontal izquierda de 9 mm.

Ingresa en Medicina Interna para estudio, PREVIA VALORACIÓN POR NEUROCIRUGÍA. Recibe tratamiento corticoideo con dexametasona, realizándose las pruebas de imagen descritas y TAC torácico-abdominal con biopsia de nódulo pulmonar.

Esta alta y se cita en CCEE para resultados.

Es finalmente diagnosticado en enero de 2016 de adenocarcinoma de pulmón estadio T3N2M1B (estadio IV por metástasis) iniciándose tratamiento en febrero quimioterápico e inclusión en ensayo clínico en junio del mismo año.

Es éxitus 6 de junio de 2018."

SEXTO.- La codemandada con remisión al informe de funcionamiento del Servicio de Medicina Interna del Hospital de Denia (folios 1110 y ss del EA), considera que el paciente el 20/noviembre/2014 fue correctamente atendido y diagnosticado en relación con la Cardiomegalia que presentaba, sin que existiera perdida de oportunidad .

Sin embargo, el resto de los informes obrantes en el expediente administrativo señalan que la asistencia sanitaria prestada al paciente no fue acorde a la lex artis médica, <<... al detectarse una desviación de la lex artis en relación al diagnóstico de D. Isidro en el Hospital de Denia>>. Así lo señala el informe médico emitido por Promede, folios 1126 y siguientes del expediente administrativo.

En el mismo sentido, se pronuncia el Informe emitido por la Inspección médica, obrante a los folios 1134 y siguientes del expediente administrativo, que concluye diciendo: <>.

Consta también el Informe de la Comisión de valoración del daño Corporal, a los folios 1142 y siguientes del expediente, en el que se viene a señalar que de acuerdo con los informes médicos obrantes en el expediente <<... se presume una pérdida de oportunidad por parte del paciente ya que si en 2014 se hubiese estudiado y tratado la lesión pulmonar su expectativa de supervivencia hubiese mejorado>>. Y tras establecer el Informe las distintas valoraciones y clasificaciones respecto al cáncer padecido por el Sr. Isidro llega a la conclusión siguiente: <>"

En el mismo sentido el informe pericial de los actores :

"1. Este perito ha detectado una clara desviación de lex artis en el caso de referencia al pasar por alto en los controles radiológicos de tórax realizados en noviembre de 2014 una masa pulmonar retrocardíaca izquierda que medía 40 x 42 mm.

Dicho hallazgo fue informado por el radiológo Dr. Luis Andrés el 18 de diciembre de 2015 además de ser claramente visible en los archivos de imágenes remitidos como parte de las fuentes externas de este informe.

2. La masa pulmonar de 40 x 42 mm localizada en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo apareció en los 12 meses anteriores como ha quedado acreditado en este informe. Ello hace pensar que un año más de demora diagnóstica podría originar una diseminación tumoral agresiva, pasando de un hallazgo incidental asintomático en fase inicial en noviembre de 2014 a un diagnóstico sintomático en fase avanzada de la enfermedad en diciembre de 2015.

3. Al diagnosticar finalmente al paciente de un cáncer de pulmón en fase sintomática por su diseminación cerebral (estadio IV) no había ya opciones curativas que ofrecerle. Su expectativa de vida en ese momento (diciembre de 2015) era muy desfavorable (< 5% a 5 años). Si se hubiera realizado el diagnóstico 13 meses antes, hubiera tenido opciones de curarse de una enfermedad de crecimiento rápido como la que presentaba. Se ha estimado en este informe que a la vista del estadiaje tumoral derivado de la radiografía de tórax de noviembre de 2014 podría haber presentado un estadio IB (supervivencia a 5 años del 55%) o un estadio IIA (supervivencia estimada del 50%).

De todo ello se deduce que se ha privado al paciente por esta demora diagnóstica de 13 meses de unas posibilidades de curación y de supervivencia a largo plazo muy significativas."

Asume la Sala lo informado por los citados peritos en orden a la perdida de oportunidad del paciente, pues en el control radiológico de noviembre de 2014 ya se apreciaba una masa pulmonar retrocardíaca izquierda que medía 40 x 42 mm., y ello según se informa en la radiografía realizada el 18/12/2015 y se corrobora por los informantes a la vista de la radiografía de 2014 .

SEPTIMO.- Indemnización por el retraso de 13 meses en el diagnóstico del cáncer de pulmón del paciente.

Los recurrentes calculan la indemnización conforme con las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, y como es sabido estas normas tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores. En este sentido puede verse la sentencia del TS de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, que, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo."

En segundo término, debemos aplicar la doctrina de la perdida de oportunidad pues es posible que diagnosticado y tratado el cáncer de pulmón 13 meses antes su evolución hubiera sido más favorable.

El TS sobre la perdida de oportunidad, se pronuncia entre otras en su sentencia 14/mayo/2020 RC 6365/2018, sobre retraso en intervención quirúrgica, nos dice:

"Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues, aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario ( arts. 139 y ss Ley 30/1992), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Juan Francisco, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico."

La CVDC cifra la perdida de oportunidad en un 55%, porcentaje asumido por los recurrentes; el informe de la codemandada señala una supervivencia a 5 años entre un 5%, en la situación más desfavorable y un 58%, en el mejor de los casos.

Siendo la CVDC el órgano técnico de la administración habilitado precisamente para fijar las indemnizaciones que pueden corresponder en los casos como el que nos ocupa, no resulta suficiente para no acoger su criterio el informe de la codemandada que fija un abanico entre el 5% y el 58% sin especificación de las circunstancias concretas del paciente.

A la luz de las anteriores consideraciones, no vinculación del baremo fijado para las indemnizaciones por accidentes de tráfico, y un 55% de perdida de oportunidad, se fija al prudente arbitrio la Sala una indemnización de 50.000 euros para su viuda, y 10.000 euros para cada una de sus hijas, más los intereses correspondientes desde el momento reclamación administrativa.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no efectuamos pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.