Sentencia Contencioso-Administrativo 563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 123/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto de recurso la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales núm.196/2022 de fecha 10 de febrero de 2022, Recurso nº 26/2022 C. Valenciana 5/2022 por la que se inadmite el recurso interpuesto) contra los pliegos de la licitación de concesión de servicio público convocada por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, para la "Concesión de transporte público regular de viajeros mediante autobús CV- 202 Les Marines-Alacant", expediente n.º CMAYOR/2019/01Y29/80,convocado por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la Comunidad Valenciana

Fundamenta la parte que el anuncio de licitación, los pliegos de los contratos para la concesión de transporte público regular de viajeros mediante autobús CV-202 Les Marines-Alacant y el resto de documentos contractuales que establecen las condiciones que deben regir la licitación son recurribles, potestativamente, mediante el recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44.2.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en relación con el apartado 1.c) tal y como se reconoce en la cláusula 42 del PCAP. El recurrente afirma que siguió, escrupulosamente, el procedimiento de recurso contemplado en los pliegos

Conforme a la cláusula 4 de los Pliegos su régimen jurídico viene constituido por el Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera , La Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y su reglamento aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y en todo aquello que no esté previsto, supletoriamente, se aplica la Ley de Contratos del Sector Publico.

Afirma que el tercer párrafo del artículo 71 de la LOTT prevé, para este tipo de contratos, que se aplicarán "las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos".

El actual artículo 44.1.c) de la LCSP no excluye del ámbito objetivo del recurso especial los contratos no sujetos a regulación armonizada a diferencia del artículo 40 del anterior Real Decreto Legislativo 3/2011.

Cita las sentencias de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2019 ( recurso núm. 1041/2017), de 2 de enero de 2020 ( recurso núm. 1043/2017) y de 17 de enero de 2020 ( recurso núm. 250/2018), las cuales estimaron que el recurso especial sí que era aplicable a los contratos no sujetos a regulación armonizada, sin que pudiera darse a las Directivas un efecto directo en perjuicio de los administrados.

La tesis del TACRC de que para ser admisible el REMC es necesaria una determinación explícita del legislador es una línea no se puede acoger jurídicamente. Así, tras la transposición de la Directivas 23 y 24/2014, la literalidad del artículo 44.1.c) no lleva a la imposibilidad de acceso.

Concluye que conforme al artículo 44.1 de la LCSP, en virtud del principio pro actione derivado del artículo 24 CE, se debe concluir que el recurso especial en materia de contratación es aplicable a los actos vinculados a las concesiones de transporte público terrestre, ya que el legislador no las ha excluido expresamente de su ámbito de aplicación y aun cuando se concluya que es aplicable el régimen de recurso efectivo del artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007, éste es equivalente al régimen de la Directiva de Recursos. Por tanto, es aplicable el REMC. Cita la STJUE de 28 de noviembre de 2018, asunto C-328/17 que equipara ese recurso al recurso especial en materia de contratación:

"(...) "39. Es cierto que, como sostiene el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, la resolución de remisión no permite determinar con certeza si la licitación convocada por la Agencia tenía por objeto adjudicar una concesión de servicios de transporte o un contrato de servicio público. En el primer supuesto, el interés en ejercitar la acción de las demandantes en el litigio principal debería apreciarse a la luz del artículo 5, apartado 7, del Reglamento nº 1370/2007 , mientras que, en el segundo supuesto, debería serlo atendiendo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 .

40. Sin embargo, sin que sea necesario determinar la naturaleza de dicho contrato, lo que corresponde de oficio al órgano jurisdiccional remitente, basta con señalar, al igual que el Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 y el artículo 5, apartado 7, del Reglamento nº 1370/2007 establecen unos regímenes de recurso análogos al régimen correspondiente de la Directiva 89/665 , a la que se refiere la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

41. En estas circunstancias, habida cuenta de que el derecho a la tutela judicial goza de una protección equivalente en los tres instrumentos de Derecho derivado que se mencionan en el anterior apartado, la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada no diferirá según la calificación del contrato de que se trata en el litigio principal".

II.-La Generalitat Valenciana se opone al recurso por entender que la exclusión del recurso especial en materia de contratación está confirmada por la actualmente vigente Directiva 2014/23, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 201, cuyo art 10.3 establece:

"Exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras [...]

3. La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) no 1008/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007 ."

La Ley 9/2017 de 8 de noviembre tiene por objeto "transponer al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014". La exclusión de la aplicación directa de las directivas europeas a estos contratos de concesión de servicios determina, por tanto, que la LCSP no sea aplicable de modo directo (aunque sí supletorio). El marco legal que regula los contratos de concesión de servicio público es el delimitado por Reglamento (CE) nº 1370/2007, de 23 de octubre, del Parlamento Europeo y el Consejo, por el que se regulan los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento y la Ley, 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Movilidad de la Comunitat Valenciana (LMOV). Y de forma supletoria opera la Ley 9/2017.

La resolución 229/2022 del TACRC no inadmite el recurso por tratarse de un contrato no sujeto a regulación armonizada, sino por tratarse de un contrato de concesión de servicio público de transporte de viajeros de uso regular, el cual tiene una regulación específica.

El hecho de que en España no se disponga en este momento de un Recurso específico para conocer de las concesiones de servicio público de transporte de viajeros de uso regular, no puede llevar a concluir que este Recurso ha de ser el Recurso Especial en materia de contratación. Y ello porque las competencias del TACRC están claramente definidas por Ley, ( arts. 44 y 45 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP-) y no puede por vía de imposición de otro órgano administrativo ni siquiera por imposición jurisprudencial si se diese el supuesto, atribuírsele una competencia que por Ley no le corresponde.

SEGUNDO.- Hechos que resultan del expediente:

I.- En fecha de 17 de diciembre de 2021 se publicó, en la plataforma de contratación del sector público, por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la Generalitat Valenciana, anuncio de licitación del Contrato de Concesión de Transporte Público Regular de Viajeros mediante autobús CV-202 Les Marines-Alacant, Expediente CMAYOR/2019/01Y29/80, que se tramitaría mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria, con un valor estimado de 32.434.241,88 euros y una duración de 10 años.

El contrato se considera no sujeto a regulación armonizada

II.-En fecha 26 de enero de 2022 la Asociación Gestión Transporte de Viajeros (GTV o "la recurrente") presento recurso contra los pliegos rectores de la licitación invocando, en síntesis: Que la exigencia de certificados de calidad (el compromiso de su obtención) no puede ser utilizado como criterio de valoración de la oferta; la nulidad de los pliegos por cuanto la exigencia de que los vehículos a adscribir sean vehículos nuevos vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación y proporcionalidad ;las exigencias de solvencia financiera y técnica del PCAP vulneran, nuevamente, la libre competencia, por cuanto limitan la acumulación de solvencias en la licitación de empresas que acuden agrupadas y no concuerda la cantidad de trabajores a subrogar indicados en el Anexo XII con los que se expresan a lo largo del PCAP y PPT.

III.- Mediante Resolución número .196/2022 de fecha 10 de febrero de 2022, Recurso nº 26/2022 C. Valenciana 5/2022 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales acordó inadmitir el recurso contra el Pliego y el resto de los actos y documentos que rigen la licitación, y todos los actos administrativos que de ellos derivan

" (...) Puede concluirse, de lo señalado, que los adjudicatarios de los contratos se verán expuestos de modo efectivo a las incertidumbres del mercado, puesto que la ejecución del contrato requiere, por un lado, una inversión relevante, y por otro, de los términos de la cláusula 7 antes trascrita se concluye que el adjudicatario no recibirá ayudas o garantías de ingresos por parte de la Administración. Sus ingresos, con los que deberá hacer frente a los costes del contrato, serán exclusivamente los que perciba de los usuarios del servicio. Estas consideraciones permiten concluir que la Administración transfiere sustancialmente el riesgo de demanda al adjudicatario del contrato.

Nos encontramos, por tanto, ante contratos de concesión de servicios en el ámbito del transporte regular de viajeros. Estos contratos, como se ha razonado anteriormente, están excluido de la LCSP, por lo que cabe concluir que, no estando incluido en el ámbito material del recurso especial en materia de contratación conformado por el art. 44.1 de la LCSP , este Tribunal no es competente para la Resolución de las controversias que se planteen en torno a ellos, sin perjuicio de que, conforme a lo dispuesto por el apartado 6º del referido precepto, puedan ser recurridos de conformidad con lo establecido por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas" .

II.- El PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES establece que el pliego tiene por objeto regular un contrato de servicio público de transporte, bajo la modalidad de la concesión de servicios, contemplado en el artículo 3 Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70 del Consejo, así como, en el artículo 29 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunitat Valenciana.

El objeto del contrato, según la cláusula 3.1 es la explotación, mediante concesión, de los servicios de transporte que se detallan en el correspondiente proyecto de servicio público (en adelante PSP), referido en el apartado A del Anexo I.

Su régimen jurídico viene establecido en la cláusula 4ª:

4.1. El presente contrato es de carácter administrativo especial, se califica como contrato de servicio público de transporte, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 del Reglamento CE nº 1370/2007 y artículo 29 y siguientes de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana , por lo que ambas partes quedan sometidas:

- Al Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo.

- A la normativa básica contenida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT).

- A la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana (en adelante LMOV). - A la Ley 9/2009, de 20 noviembre, de la Generalitat de accesibilidad universal del sistema de transportes de la Comunidad Valenciana.

- A la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones.

- Al Real Decreto 1544/2007 de 23 de noviembre por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los medios de transporte para personas con discapacidad (BOE Nº 290 de 4/12/2007).

- Al Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en aquellos preceptos que desarrollen artículos de carácter básico de la LOTT (en adelante ROTT).

- Al proyecto de servicio público de transporte (PSP), al presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, con sus anexos, al documento contractual que posteriormente se derive, al documento de condiciones concretas de prestación aprobado por la Dirección del Servicio y a la oferta presentada por el adjudicatario.

En caso de discordancia entre cualquier documento contractual y el presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prevalecerá este último.

4.2. La normativa de la LOTT y del ROTT que no tenga carácter básico, se aplicará con carácter supletorio en lo no regulado por el Reglamento (CE) y la LMOV.

4.3. Supletoriamente a todo lo anterior, se aplicará la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y normativa de desarrollo (en adelante LCSP), el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en tanto continúe vigente, así como el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (en adelante Reglamento General de la LCAP), en tanto continúe vigente, o a las normas reglamentarias que le sustituyan, las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto, las normas de derecho privado.

4.4. Asimismo será de aplicación el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del consejo , de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de datos de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales o normas que las sustituyan. (...)"

6. EJECUCIÓN Y TRANSFERENCIA DEL RIESGO OPERACIONAL:

"(...)6.3. La suscripción del contrato implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional derivado de la explotación de los servicios de transporte objeto del contrato, que abarca tanto el riesgo de demanda como el de suministro, en la forma y medida que se detalla en el PSP.

6.4. En ningún caso, el presente contrato garantiza, aun en condiciones normales de funcionamiento, la recuperación de las inversiones realizadas ni la cobertura de los costes en que incurra como consecuencia de laexplotación de los servicios objeto de esta concesión(...)".

7. RETRIBUCIÓN AL CONCESIONARIO

"7.1. El contratista será retribuido por la prestación del servicio licitado a través de los siguientes modos:

a) El derecho a explotar con exclusividad el servicio público de transporte objeto del contrato, obteniendo los ingresos económicos por la venta de los títulos de transporte a los usuarios del servicio de transporte, cuya tarifa no podrá superar las cuantías máximas aprobadas por la autoridad del transporte de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Movilidad de la Comunitat Valenciana, tarifas máximas que se fijan inicialmente en el apartado H del Anexo I. No obstante, podrán establecerse tráficos compartidos con otros servicios, en los casos permitidos por las normas sectoriales o por decisión de la Administración contratante por motivos de interés público, siempre que esta posibilidad se permita de forma expresa en el citado apartado H del Anexo I.

b) Las compensaciones económicas que, según determine el correspondiente PSP, corresponda abonar al concesionario por la realización de las obligaciones de servicio público. Su concreción se sujetará al procedimiento que expresamente determine en el apartado E del Anexo I del presente pliego. En ningún caso, la compensación podrá exceder del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos obtenidos por el operador de servicio público y la existencia de un beneficio razonable según valoración de la Administración contratante determinada en el PSP".

Por último, la cláusula 42 dispone:

"42.1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones que se relacionan en el artículo 44 de la LCSP , que tendrá carácter potestativo y será gratuito para los recurrentes, sin perjuicio de las indemnizaciones y multas previstas en el artículo 58 de la LCSP . El plazo, forma y lugar, y acceso al expediente, efectos de la interposición, posible inadmisión y tramitación del recurso especial, se regirá por lo previsto en los artículos 50 a 56 de la misma LCSP .

42.2. No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia.

42.3. Contra las actuaciones mencionadas en el presente pliego como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.

42.4. De acuerdo con el artículo 46.2 de la LCSP y con el convenio suscrito por la Generalitat (Resolución de 10 de abril de 2013, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio de colaboración con la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, publicado en el BOE núm. 92 de 17 de abril de 2013), la competencia resolutiva en materia de recursos contractuales se atribuye al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

42.5. De acuerdo con lo previsto en los artículos 114 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 191.4 de la LCSP , cabrá recurso potestativo de reposición contra los actos administrativos adoptados en el ejercicio de las prerrogativas de interpretación, modificación y resolución del contrato".

TERCERO.- La cuestión objeto de debate se centra en determinar si se está ante un contrato de concesión de servicios sujeto al control del TACRC, a través del recurso especial en materia de contratación o si la Directiva 2014/23/UE, excluye de su ámbito de aplicación este tipo de contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 que excluye de su ámbito de aplicación las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) nº 1370/2007.

Entiende el TACRC que atendiendo a la esencia de las prestaciones del contrato, éste se configura como un contrato de concesión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera sujeto a la normativa especial contenida en el Reglamento (CE) nº 1370/2007,y expresamente excluido de la normativa de la Directiva 2014/23/UE y del régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa contenidas en las Directivas comunitarias 2014/23/UE y concluye la inexistencia de competencia del Tribunal para conocer de la legalidad de los pliegos impugnados, por pertenecer a un régimen especial configurado en el artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, declarando por ello la inadmisión del recurso.

II.- No se cuestiona que estamos ante un contrato de concesión de servicios, definido en el 15 de la LCSP "1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior".

El concesionario asume el riesgo de demanda que se refleja en su retribución que recibe directamente del usuario a través de la venta de los títulos de transporte a los viajeros, cuyas tarifas se establecen a partir del precio ofertado (tarifa Km, expresada en €/viajero-km) que se aplica al factor kilométrico y a las matrices de distancias tarifarias definidas en proyecto de servicio público, según lo expuesto en la cláusula séptima, sin que exista ningún tipo de compensación a cargo de la administración.

Los contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros de uso general por carretera se encuentran regulados por el Reglamento (CE) 1370/2007, que regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El art. 5.1 del Reglamento (CE) 1370/2007, dispone "Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/ 17/ CE y 2004/ 18/ CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas".

El Reglamento excluye, por tanto, la aplicación de las Directivas de contratación cuando se trate de contratos de concesión de servicios.

Dicha exclusión se encuentra igualmente recogida en la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo art. 10.3 dispone

"La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) nº 1008/ 2008 del Parlamento Europeo y del Consejo 1, o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) nº 1370/ 2007 ".

Por su parte el art. 71 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) establece: "Los transportes públicos regulares de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en esta ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo. (...) En lo no previsto en esta ley ni en la reglamentación de a Unión Europea acerca de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o en las normas reglamentarias dictadas para la ejecución y desarrollo de tales disposiciones, la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos".

El artículo 19.2.g) de la Ley 9/2017 dispone que no están sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su importe "Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo".

De acuerdo con lo establecido por la Disposición Adicional Octava de la LCSP, en su apartado 1º, La adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por la presente Ley , resultando de aplicación la mencionada legislación vigente únicamente para determinar que contratos tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada.

El art. 20.g) del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero , de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, que excluye de su regulación a los Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo.

El Real Decreto-ley 3/2020, al vincular la exclusión a la aplicación del Reglamento 1370/2007 exige que consideremos su ámbito objetivo. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1.2 del referido Reglamento, "el presente Reglamento se aplicará a la explotación nacional e internacional de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y otros modos ferroviarios y por carretera, a excepción de los servicios que se explotan esencialmente por su interés histórico o su finalidad turística (...)". Por su parte, el art. 2 define el "transporte público de viajeros" como "servicios de transporte de viajeros de interés económico general ofrecidos a los usuarios sin discriminación y de forma continua". Esta definición concuerda con la que el art. 67 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres hace de los transportes públicos regulares de viajeros de uso general, que son "(...) los que van dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado".

La consideración conjunta de los preceptos trascritos permite concluir que los contratos de concesión de servicios de transporte público de viajeros de uso general no conforman el ámbito material del recurso especial en materia de contratación contemplado en el art. 44.1 de la LCSP.

De la anterior regulación cabe extraer las siguientes consideraciones:

Nos encontramos ante una concesión de servicios de transporte a la que le es de aplicación el régimen especial del Reglamento (CE) nº 1370/2007del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, la LOTT y el ROTT como legislación sectorial y especial.

Existe una preferencia de la legislación sectorial sobre las concesiones de transportes y, en consecuencia, la LCSP no es aplicable de modo directo, aunque sí supletoriamente.

Nos hallamos fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23/UE (artículos 10 y 36) y extra muros del régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa. Siendo la normativa sectorial y especial de aplicación preferente a lo establecido en la LCSP, y gozando de primacía el Reglamento 1370/2007, respecto a la legislación interna, y siendo además de aplicación directa debe estarse al artículo 5.1 del reglamento en relación con lo dispuesto por el art. 10.3, de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, por lo que no cabe la posibilidad legal de acudir a un recurso especial en materia de contratación.

La consideración conjunta de los preceptos trascritos permite concluir que los contratos de concesión de servicios de transporte público de viajeros de uso general no conforman el ámbito material del recurso especial en materia de contratación contemplado en el art. 44.1 de la LCSP.

Entiende la recurrente que el actual art. 44.1.c) de la LCSP, no excluye del ámbito objetivo del Recurso Especial en material de contratación los contratos no sujetos a regulación armonizada. Y ese es el sustento argumental del recurrente en las Sentencias de la Audiencia Nacional, de 2 de enero de 2019, 17 de enero de 2020 y 17 de enero de 2020, las cuales consideran que el Recurso Especial en materia de contratación sí es aplicable a contratos no sujetos a regulación armonizada, sin que pudiera darse a las Directivas un efecto directo en perjuicio de los administrados.

No obstante, lo anterior hay que resaltar como indica la administración que si bien es cierto que la actual redacción del art. 44.1.c) de la LCSP, no diferencia entre contratos sujetos o no a regulación armonizada. la resolución del TACRC, inadmite el recurso no por tratarse de un contrato no sujeto a regulación armonizada, sino por tratarse de un contrato de concesión de servicio público de transporte de viajeros de uso regular, que tiene su regulación específica.

Por último, el régimen especial de revisión de las actuaciones de los contratos de concesión de servicios de transportes de viajeros a que hace mención el artículo 5.7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa (Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de la persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra el riesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho. Cuando los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial, sus decisiones habrán de motivarse siempre por escrito. Además, en este caso, deberán adoptarse medidas para que toda supuesta medida ilegal adoptada por el organismo responsable de la revisión o todo supuesto defecto en el ejercicio de las competencias que le hayan sido conferidas puedan ser objeto de revisión judicial o de revisión por otro organismo que sea un órgano jurisdiccional con arreglo al artículo 234 del Tratado e independiente de la autoridad contratante y del organismo responsable de la revisión). Dicho mecanismo de revisión no es equiparable al recurso especial en materia de contratación administrativa, ya que dicho precepto no ha sido incorporado en nuestro ordenamiento interno, debiendo reconducirse al facultativo recurso de reposición interpuesto ante el órgano de contratación.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede la imposición de costas a la demandante fijando un limite de 1500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación