Sentencia Contencioso-Administrativo 319/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 472/2021 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 249/2021, de 14/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 23/2020, que desestima la demanda formulada con imposición de costas a la parte actora, " si bien limitando las mismas hasta una cantidad máxima de 500.00 euros (más IVA)".

Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución el examen de la apelación se contrae a la planteada por DÑA. Celestina.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida tras exponer los antecedentes que se estiman oportunos, las posiciones delas partes y el régimen jurídico y doctrina jurisprudencial que se consideran aplicables, se desestima la demanda respecto de todos sus pedimentos.

De la misma se reproduce los siguientes extremos del fundamento de Derecho 2ºpor considerarlos de especial significación para la resolución de la apelación (el destacado "en negrita" es nuestro):

"En el expediente administrativo (Documento n.º 17 del mismo) consta el Informe de la Vicegerencia de Recursos Humanos donde se relacionan los procesos selectivos que se han ido convocando en la Universidad de Alicante, y no sólo las Escalas a las que pertenecen las hoy recurrentes, sino también los de otras Escalas, y las plazas que se han ido cubriendo. La UA sólo disponía de una escala (la Escala auxiliar) para cubrir plazas de gestor y auxiliar de servicios, y durante varios años se convocaron gran número de plazas para la Escala auxiliar (año 2000: 45 plazas; año 2002: 75 plazas; año 2003: 99 plazas; año 2004: 105 plazas). Mediante Acuerdo del Consejo Social de 9 de febrero de 2006 (DOCV de 7 de junio de 2006), y mediante Resolución rectoral de 11 de mayo de 2006, se creó la Escala Básica de Conserjería y Apoyo para cubrir plazas de Auxiliar de servicios; de las cuales sólo en el año 2007 se convocaron 85 plazas. Por tanto, los datos si se explican de manera adecuada son bien distintos a los que pretende hacer creer la demanda. Durante los años 2009 a 2016, y atendiendo a necesidades de la UA, la Universidad de Alicante consideró prioritario convocar plazas de otras Escalas distintas a la de auxiliar y básica, procediendo a ello según la tasa de reposición permitida en las distintas Leyes de presupuestos estatales (que -recordemos- entre los años 2012 a 2014 no permitieron la incorporación de nuevo personal). Estas limitaciones crearon una acumulación de plazas que se han ido incorporando a la Oferta de Empleo Público de la UA conforme ha sido posible. Las restricciones a la tasa de reposición de personal se redujeron a partir de 2016, de tal suerte que los años 2017 se incluyeron 4 plazas de auxiliar; y ya en 2018 un total de 196 plazas (de las que 96 eran de la Escala Auxiliar y 41 de la Escala Básica de conserjería), desde el momento en que la normativa presupuestaria estatal permitió incluir tasas adicionales a la de la simple reposición de efectivos; y ello precisamente para la consolidación y estabilización del empleo temporal. Por tanto, este Juzgado no aprecia demora alguna en el tiempo en que las distintas plazas han sido incorporadas oferta de empleo público.

Si descendemos a la situación de cada una de las 3 coactoras, tenemos que en el caso de una de ellas su nombramiento obedece a funcionario interino por reserva de plaza de funcionarios de carrera titular de la misma,por lo que su nombramiento que no puede ser considerado abusivo en forma alguna, dado que el propio TJUE admite esta circunstancia como causa objetiva (apartado 72 de la STJUE de 19 marzo de 2020), sin tener en cuenta la duración de los mismos puesto que, sea cual sea la duración, no pierde el carácter temporal. Y en los otros dos casos, estamos ante funcionarios interinos por vacante, por lo que no podemos tener únicamente como parámetro para considerar ese pretendido abuso la duración del nombramiento, al estar el mismo plenamente justificado."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Que las actoras acreditan 18, 15 y 16 añosde servicios continuados como funcionarias interinas en la Universidad de Alicante en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, han venido atendiendo todo estos años a necesidades urgentes, puntuales, excepcionales, coyunturales o provisionales y por tanto que no se encuentran en una situación de abuso incompatible con la Directiva; que esas plazas no se han provisto por funcionarios de carrera en los plazos legalmente previsto y que dada la prevalencia del Derecho de la UE no se puede dejar de cumplir el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999. 2. Vulneración por la sentencia de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. En concreto Dña. Celestina es funcionaria interina de la Universidad desde el 15/septiembre/ 2004 esto es, los últimos más de 16 años consecutivos. Se resalta el elevado porcentaje de temporalidad en la Universidad demandada. 3. Vulneración por la sentencia apelada y por extensión de la STS de 26/septiembre/2018 de la Directiva de referencia; las medidas contenidas en las Sentencias 1425/2018 y 1426/2018, de 26/septiembre, no son acordes con la misma. 4. Vulneración por la sentencia apelada y por extensión de la STS de 26/septiembre/2018 de la Directiva de referencia, y del auto del TJUE de 11/febrero/2021 (y de las conclusiones del Abogado general de 18/marzo/2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable en España para aplicar la Directiva). 5. Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts.4 bis LOPJ, y 6.4 y 7.2del Título Preliminar del CC y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil .

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se defiende la corrección de la sentencia y la procedencia de la desestimación del recurso abundando sobre la aplicación de la Directiva de continua referencia y de la Jurisprudencia comunitaria que la interpreta.

QUINTO.-Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección 855/2022, de 20/diciembre (recurso apelación 576/2021), para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019. En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando: << En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y,por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). " Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Clausula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Si bien hemos destacado en el texto de la sentencia transcrita los tiempos de servicios prestados por cada una de los demandantes, en el presente caso, se constata a la vista de las certificaciones aportadas por la Universidad en la instancia (informe de la Gerencia, folios 431 y 432 expediente administrativo)lo siguiente en relación con Dña. Celestina:

"01/09/2004 entra en vigor la bolsa de trabajo NUM000 como resultado del proceso selectivo a la Escala Auxiliar de la Universidad de Alicante. Celestina, forma parte de la bolsa de trabajo en la posición 90 de la misma. Desde la bolsa de trabajo NUM000 se hacen llamamientos para cubrir tanto puestos de trabajo de Gestor/a como de Auxiliar de Servicios. Para proveer las distintas plazas se formalizan nombramientos de funcionario/a interino/a o contratos laborales. o 15/09/2004. Celestina comienza a prestar servicios en la Universidad de Alicante. Se le llama desde la bolsa NUM000 para ocupar la plaza NUM001, de Auxiliar de Servicios en la Conserjería del Aulario II. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por reserva de la funcionaria de carrera titular del puesto, Encarnacion, en comisión de servicios en otro puesto. o 30/09/2004. Por el reglamento de bolsas, se le ofrece una vacante y cesa en dicha plaza, para incorporarse a una plaza vacante. o 01/10/2004. Se le llama desde la bolsa NUM000 para ocupar la plaza NUM002, de Auxiliar de Servicios en la Conserjería de la Escuela Politécnica Superior IV. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por vacante. o 31/01/2005. Cese por finalización de nombramiento, por amortización de la plaza. Todas las plazas estructurales, de naturaleza laboral, pasan a tener naturaleza funcionarial, por lo que se amortiza la plaza NUM002, y se crea la plaza NUM003. o 01/02/2005. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por vacante a la plaza NUM003, de Auxiliar de Servicios en la Conserjería de la Escuela Politécnica Superior IV. o 31/05/2006. Cese por finalización de nombramiento por resolución de proceso selectivo de la escala auxiliar, y toma de posesión de la funcionaria de carrera Gabriela.

01/06/2006 entra en vigor la bolsa de trabajo NUM004 como consecuencia de la resolución del proceso selectivo a la Escala Auxiliar de la Universidad de Alicante y, por tanto, finaliza la vigencia de la bolsa de trabajo NUM000. Celestina, forma parte de esta nueva bolsa de trabajo NUM004 en la posición 183. Desde la bolsa de trabajo NUM004 se hacen llamamientos para cubrir tanto puestos de trabajo de Gestor/a como de Auxiliar de Servicios. Para proveer las distintas plazas se formalizan nombramientos de funcionario/a interino/a o contratos laborales.

o 12/07/2006.Se le hace un llamamiento desde la bolsa NUM004 para ocupar la plaza NUM005, de Auxiliar de Servicios en las Instalaciones Deportivas. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por vacante. o 30/09/2006. Cesa por renuncia, al ofrecérsele una plaza de Gestor (se activa en las plazas de Gestor). o 01/10/2006. Se le hace un llamamiento desde la bolsa NUM004 para ocupar la plaza NUM006, de Gestor/a, en la Secretaría Administrativa de la Facultad de Educación. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por vacante, nombramiento que sigue vigente en la actualidad porque no ha concurrido ninguno de los supuestos de cese referenciados en el artículo 16.9 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana1. Desde su toma de posesión en esta plaza, no se ha celebrado ningún proceso de provisión de puestos de trabajo (concurso) ni ningún Concurso-Oposición al impedirlo las Leyes estatales, por lo que la plaza no se ha cubierto por ningún funcionario de carrera."

Con los datos expresados se constata quea la demandante-apelanteDña. Celestina el01/octubre/2006 se le nombra interina en puesto de Gestora por vacante; informa también la Universidad, como se ha visto, que desde ese nombramiento no se había realizado "ningún proceso de provisión de puestos de trabajo (concurso) ni ningún Concurso-Oposición al impedirlo las Leyes estatales, por lo que la plaza no se ha cubierto por ningún funcionario de carrera".

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por la hoy apelante con la Universidad durante los años de la vigencia de su nombramiento de carácter interino que aún mantiene encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP . Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación de interinidad de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración. Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interina de la apelantepara cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

SEXTO.-Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por la apelante si cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionaria de carrera o de empleada publica fija equiparable a funcionaria de carrera o "el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña(n, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos" En relación con esta cuestión el TS reitera en las sentencias citadas en el anterior FD, la solución alcanzada en su sentencia de 26/septiembre/2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial. Como hemos dicho en la sentencia 509/2022, de 29/junio (recurso de apelación 339/2021), el alcance de esa valoración no se ve alterado por la inclusión de la recurrente en lasbolsasde trabajo que en cada caso se especifica, pues no cabe tener por acreditado que en el proceso de conformación de las respectivas Bolsaque se hayan respetado los principios de igualdad, merito y capacidad y publicidad que exige la Constitución para el acceso a la función publica, dado que no resulta equiparable a un concurso-oposición, en el que pueden participar con carácter general todas las personas interesadas, demostrando en primer término mediante pruebas eliminatorias sus conocimientos teóricos. En este sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia de 30/septiembre/2020, RC 112/2018. Consideraciones que no se ven cuestionadas tampoco por lo resuelto por el TJUE en sentencias posteriores, como la alegada en el presente rollo de apelación al amparo de lo previsto en los arts. 270 y 271 LEC, la de 13/enero/2022, que no se estima que altere lo hasta aquí razonado. Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso dado que la utilización por la Universidad de Alicante de la interinidad en la función pública para realizar las mismas funciones y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo.

En definitiva, la apelante tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión.

SÉPTIMO.- En cuanto a la oportunidad de plantear cuestión prejudicial formulada en el segundo otrosí digo del recurso de apelación, no se considera procedente a la luz de la Jurisprudencia ya citada del TS y de la propia doctrina del TJUE que se ha interpretado.

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación