Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 177/17.
El actor señala en su demanda que fue operado en el Hospital La Fe en fecha 6/abril/2014 de prostectomia radical con linfadenectomía ampliada. Que en los controles periódicos cercanos se volvió a detectar un aumento del PSA , en junio de 2015 el PSA siguió aumentando por lo que se le tenia que haber pautado radioterapia. Finalmente, a partir de junio de 2016 se le dieron 36 sesiones de radioterapia. Ante el fracaso se le pauta tratamiento hormonal que le ha ocasionado diferentes efectos secundarios. Considera que se le debe indemnizar por incapacidad temporal y laboral, secuelas, daños morales por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial así como por perdida de calidad de vida.
Solicita una indemnización de 100.415,37 euros, o subsidiariamente la cuantía que la Sala estime más equitativa.
SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).
Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:
"Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.
CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.
Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:
Informe del jefe de Servicio de Urología del Hospital La Fe de Valencia. (folios 102-105 del expediente).
Informe pericial de orientación. (folios 85-95 del expediente).
Informe de la Inspección Médica. (folios 106-116 del expediente).
Informe de la Comisión de Valoración del daño corporal. (folios 119-123 del expediente).
Informe médico pericial de parte ratificado en sede judicial.
QUINTO.- Pues bien, en su informe la inspección médica nos dice:
"En el caso que nos ocupa tenemos a un paciente con diagnóstico inicial de cáncer de próstata en estadio definitivo p2Tb por lo que el tratamiento inicial, prostatectomía radical con linfadenectomía, entendemos que fue el adecuado.
Tras la prostatectomía radical tiene una rápida recurrencia bioquímica, con 0,084 (no llega a negativizar totalmente) a los 3 meses y 0,27 a los 6 meses que casi se triplica, 0,67, en los siguientes tres meses. Tenemos pues una recurrencia muy rápida y una elevada tasa de duplicación del PSA por lo que entendemos que tenía características de alto riesgo y que no era susceptible la demora de la RT, según lo referido en las Guías Clínicas de la Sociedad Europea de Urología (marzo 2015), por lo que debería haberse planteado ya en ese momento la radioterapia del lecho prostático. Sin embargo, esta opción no se ofrece al paciente sino que únicamente se realizan PET-TAC de colina sucesivos por sospecha de metástasis a distancia, no remitiendo al paciente a radioterapia de rescate hasta que se manifiesta localmente en el TAC el 29/06/2016, 16 meses después.
Con respecto al supuesto retraso referido por el reclamante del inicio del tratamiento con hormonoterapia ante la no negativización del PSA tras la radioterapia, indicar que entendemos que la actitud expectante de vigilancia con controles periódicos de la evolución del PSA y vigilancia mediante PET de aparición de posibles metástasis y no iniciar el tratamiento hasta la certeza del fracaso de la radioterapia de rescate ha sido correcta. Hubo inicialmente pequeñas fluctuaciones e incluso un descenso para luego comenzar a elevarse otra vez, siendo además controlado por PET-TAC e iniciándose la hormonoterapia cuando se sobrepasó el umbral de 10 ng/ml.
Con respecto al estado actual del paciente, en la revisión de Radioterapia Oncológica de27/05/2018, tras inicio de tratamiento de supresión, las cifras de PSA habían disminuido a 0,84 no observándose en el PET TAC 28/09/2017 evidencia de depósitos patológicos de F18-fluorcolina que sugieran infiltración metastásica ganglionar locorregional o enfermedad a distancia.
Conclusión final.
Por lo anteriormente expuesto entendemos que se produjo un retraso injustificado en la aplicación de la radioterapia de rescate por el servicio de Urología del Hospital La Fe."
Por su parte el informe de la comisión de Valoración del Daño Corporal entiende que:
"1. Esta Comisión entiende que debió remitirse al paciente al Comité de Tumores Urológicos para planteamiento de alternativas terapéuticas a la recidiva bioquímica a partir del 18/06/2015, momento en que el PSA se eleva a 1,41 ng/ml, más del doble de los 0,5 ng/ml establecidos en la recomendación de la Guía Clínica de la Sociedad Europea de Urología publicadas en marzo/15. Esta consulta se realiza el 29/06/2016. Se ha producido por tanto un retraso de 376 días.
2. El retraso en la aplicación de radioterapia pudo ocasionar la manifestación de la recidiva local. En el PET colina de 13/06/2016 se observa: "Lecho prostático con foco puntual de actividad patológica en lado izquierdo sospechoso de recidiva local. No se observan adenopatías hipercaptantes locales ni a distancia. A nivel óseo no se aprecian depósitos patológicos de actividad ,.."
Tras la aplicación de la radioterapia esta recidiva local ha desaparecido.
Podemos considerar que con la aparición de esta recidiva local el Estadio II inicial se ha trasformado en Estadio III. Sin embargo, esto no ha comportado pérdida de oportunidad, ya que las probabilidades de supervivencia a los cinco años son similares. Según la American Cáncer Society 2018, la supervivencia en cáncer de próstata localizado a los 5 años es >99% y en el regional también es > 99 %.
3. Presumiblemente la secuencia del tratamiento hubiera sido la misma, RT y posterior Hormonoterapia. La dinámica de la elevación del PSA tras la prostatectomía, con probabilidad de un 80 % de diseminación a distancia, lo hacían ya de inicio serio candidato a esta terapia.
4. El retraso en la aplicación de la hormonoterapia tras la radioterapia se considera que estaba justificado. Con el tratamiento se ha conseguido la reducción del PSA desde 14,5 a 0,84 ng/ml.
5. El último PET TAC de 28/09/2017 no evidencia depósitos patológicos de F18-fluorcolina que sugieran infiltración metastásica ganglionar locorregional o enfermedad a distancia.
6. Periodos de IT durante el proceso:
· Periodo inicial 22/01/2014 al 25/06/2015. 520 días, alta INSS con recaída el 27/10/2015 por intervención quirúrgica de hernia inguinal bilateral y eventración epigástrica secundaria a trócar de laparoscopia de la prostatectomía y alta INSS el 01/02/2016, cómputo total de días de 618. Este periodo de IT se considera no computable al retraso de la aplicación del tratamiento radioterápico. Se ha tratado de una recidiva bioquímica sin repercusión funcional en la capacidad laboral del paciente.
· La radioterapia se aplicó entre el 16/08/2016 y el 04/10/2016 sin motivar incapacidad temporal.
· El periodo de IT del 31/03/2017 al 25/09/2018. Diagnóstico: Depresión Reactiva. No se considera relacionado directamente con el retraso en el inicio de la radioterapia.
En virtud de las consideraciones anteriores:
1. Se constatan las siguientes deficiencias/secuelas posteriores a los hechos reclamados que fundamentan los motivos de la reclamación:
· No hay secuelas.
2. En relación con la ponderación de acuerdo a la TABLA V ("indemnizaciones por incapacidad temporal compatibles con otras indemnizaciones"), se hace constar que:
Días hospitalarios: El paciente no ha estado ingresado por este motivo
Días Impeditivos: Días por Incapacidad Temporal: 0 días
Días no impeditivos: Por el retraso en el inicio del tratamiento: 376 días"
SEXTO.- A la vista de los anteriores informes no hay duda de que se produjo un retraso a la hora de remitir al actor al Comité de Tumores Urológicos para que planteara el tratamiento más adecuado a la recidiva bioquímica que presento tras su intervención quirúrgica. La inspección médica cifra el retraso en 16 meses, y la CVDC en 376 días.
Sobre las consecuencias que este retraso tuvo en la salud del recurrente debemos recordar que tras la intervención llevada a cabo el 6/abril/2014, el estadio del tumor era II/IV, y según informa la CVDC "El retraso en la aplicación de radioterapia pudo ocasionar la manifestación de la recidiva local ...Podemos considerar que con la aparición de esta recidiva local el Estadio II inicial se ha transformado en Estadio III."
La CVDC, entiende que el cambio de Estadio del tumor no ha supuesto ninguna perdida de oportunidad, ya que la posibilidad de supervivencia a los 5 años son las mismas, y sigue diciendo, "que presumiblemente la secuencia del tratamiento hubiera sido la misma, RT y posterior Hormonoterapia. La dinámica de la elevación del PSA tras la prostatectomía, con probabilidad de un 80 % de diseminación a distancia, lo hacían ya de inicio serio candidato a esta terapia."
La Sala sin embargo realiza a los efectos que nos ocupan diferente valoración, pues aun cuando el grado de supervivencia sea el mismo en el Estadio II y en el III, si cabe considerar la posibilidad de que en el caso de que la radioterapia se hubiera pautado bien 16 meses o 376 días antes, quizá se hubiera podido evitar el tratamiento de hormonoterapia.
Valorando las anteriores circunstancias, retraso superior al año en la aplicación de la radioterapia, trasformación en este periodo del Estadio del tumor de grado II a grado III, y posibilidad de que en el caso que el tratamiento con radioterapia se hubiera aplicado al menos a partir de junio de 2015 se hubiera podido evitar el tratamiento de hormonoterapia, fija la Sala a su prudente arbitrio una indemnización de 40.000 euros, cantidad actualizada al tiempo del dictado de la sentencia.
SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA tratándose de una estimación parcial no procede pronunciamiento expreso.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
