Sentencia Contencioso-Administrativo 1198/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 292/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución de 21-12-2021 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la comunidad valenciana desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº NUM000 por el concepto acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de la mercantil LA MANCERINA CERAMIQUES SL por aplicación del art. 43.1 b) de la LGT e importe de 66.255'60 euros-

SEGUNDO: La parte actora sustenta su impugnación en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:

1. Se alega, en primer lugar,la indefensión sufrida al justificar la comunicación del inicio de la derivación en el hecho de que el administrador no ha efectuado las acciones necesarias para disolver y liquidar ordenadamente la sociedad, y siendo por ello, la causa de la derivación, la ausencia, por parte de los administradores de acciones para disolver la mercantil.

Sin embargo, tras ser informada la administración que, si que se habían adoptado las acciones para disolver la mercantil, se cambia el argumento y el motivo en el que sustentar la derivación pasando a ser, el no solicitar el concurso voluntario.

Y modificando así, a posteriori, la motivación del acto administrativo.

2. En segundo lugar se reproducen la normativa aplicable integrada por el art. 363 del RDL 1/2010 en el que se establecen las causas de disolución siendo necesario que, para que se produzca el cese de actividad debe transcurrir un periodo de inactividad superior a un año a partir del cual se abre, un nuevo periodo de dos meses para convocar la Junta general y adoptar el acuerdo de disolución al ser el cese, definitivo e irreversible.

E ignorando, en este supuesto concreto, la necesidad de que transcurra el periodo de inactividad de un año

Es más, tal y como consta en la escritura de disolución, la misma se acuerda por el imperativo legal del art. 363.1 e) al producirse, en el ejercicio 2014, pérdidas por importe de 250.262'81euros lo que lleva a los administradores a formular las cuentas del ejercicio, cuyo plazo finalizaba el 31-3-2015

3. Se alega a continuación, la falta de legitimación del administrador por cuanto que en el momento de la declaración de fallido, el 29-8-2017 y antes del cese efectivo de la actividad, el 15-8-2015, ya no era administrador de la mercantil al haber cesado en Junta de 5-3-2015.

Y produciéndose por ello su cese antes de la declaración de insolvencia y cese de la actividad.

4. En cuanto al fondo señala:

a)Respecto al elemento subjetivo refiere que el administrador instó la disolución de la sociedad si bien la administración, cambia su argumentación inicial y sostiene que debió solicitar el concurso voluntario.

Sin embargo, sostiene el recurrente que ambas opciones son optativas resultando que en este supuesto se optó por promover la disolución frente al concurso y sin que, por otro lado, el concurso de acreedores fuera ni necesario, ni viable por dos motivos fundamentales:

.- Carecer de medios económicos a la vista de las aportaciones realizadas por los socios que constan en el IS de 2014 y 2015 con el fin de compensar las pérdidas de la empresa lo que hacia inviable cualquier otro desembolso económico.

.-Carecer de activo que realizar en un procedimiento concursal tal y como conocía la propia administración. finalmente que tuviera que solicitar el concurso voluntario de acreedores.

b)No se acredita por la administración la relación causal entre la actuación del administrador y el impago de las obligaciones tributarias y sin que la no solicitud del concurso haya perjudicado a la Hacienda pública.

c)Niega por último la responsabilidad por no haber solicitado el concurso de acreedores y en todo caso, dicha obligación una vez instada la disolución de la mercantil seria imputable al liquidador nombrado solicitando la estimación del recurso interpuesto, dejando sin efecto el acuerdo impugnado.

TERCERO.-La Administración demandada se oponeseñalando que, en el presente supuesto se cumplen plenamente los requisitos establecidos por el art. 43.1 b) de la LGT para la derivación de la responsabilidad, esto es, partiendo de que lo relevante es que la AEAT motive que el administrador ha omitido los actos de gestión que le incumben en cuanto a las obligaciones tributarias de la mercantil que administra, o que ha adoptado acuerdos determinantes de las infracciones cometidas consta, en el presente supuesto, que la Inspección ha analizado pormenorizadamente la intervención del administrador, ahora demandante, en el incumplimiento de las obligaciones tributarias de la mercantil y en concreto, al constar que la mercantil cesó en su actividad el 15-8-2014, momento en el que tenía deudas pendientes en materia de IRPF 2010 y 2011 e IVA 2011 a 2014, ostentando el recurrente su condición de administrador hasta el 25-6-2015, fecha en la que se elevó a público su designación como liquidador, y teniendo, por ello, la condición de administrador en el momento del cese de la actividad por lo que resulta innegable su legitimación pasiva siendo irrelevante la fecha en la que se declara fallida la mercantil deudora al ser necesario que la condición de administrador se tenga en el momento del cese de la actividad.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones que le correspondían se destaca, la falta de realización de actividades para el cumplimiento de las deudas tributarias, limitándose a consentir la paralización de la empresa hasta que se acordó la disolución.

La falta de la solicitud de la declaración de concurso, obligación que le correspondía antes de la imposibilidad absoluta de hacer frente a cualquier obligación y debiendo haber solicitado el concurso en los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido el estado y solicitando sin más que la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: El objeto del presente recurso lo constituye el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria subsidiaria sustentado en el art. 43.1 b) de la LGT precepto en el que se establece:

"Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago..

Los requisitos que deben cumplirse para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad establecida en el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria son los siguientes:

A. Persona jurídica que cesa en la actividad.

B. Condición de administrador de hecho o derecho de la persona jurídica.

C. Obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese. D. Elemento subjetivo: que el administrador no hubiera hecho lo necesario para el pago o hubiera adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago, o hubiera incumplido las obligaciones impuestas por la normativa mercantil

A.En este caso concreto el acuerdo de derivación impugnado se dicta tras constatar que el cese de la actividad de la mercantil se produce el 15-8-2014, fecha reconocida por el recurrente como la de inicio de la inactividad de la mercantil.

Además, en la última declaración presentada del Impuesto sobre Sociedades corresponde al ejercicio 2015 se señala que la sociedad esta inactiva, declaración en la que se declaran unos fondos propios negativos (-156.007,68 euros) y un importe nulo de la cifra de negocios.

En las declaraciones de este mismo impuesto correspondiente al año 2014 también declaró fondos propios negativos.

B.En el momento del cese, constaba como administrador de la entidad según las inscripciones que constan en el Registro Mercantil, Andrés, nombrado administrador solidario de la sociedad por escritura de fecha 12/12/2011, que se inscribe en el registro mercantil en fecha 14/01/2012 y sin que consten modificaciones posteriores. También consta como tal en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades.

Todo ello hasta el 25-6-2015 fecha en la que se eleva a pública su designación como liquidador.

C. Constan igualmente en el acuerdo de derivación las obligaciones tributarias devengadas y pendientes.

D. Respecto al elemento subjetivo, se indica que Andrés, Administrador Solidario de LA MANCERINA CERAMIQUES SL en el momento en que ésta cesó en la actividad no ha realizado ninguna acción tendente al pago de la deuda.

El artículo 43.1.b de la Ley General Tributaria justifica la responsabilidad de los administradores de las empresas que hayan cesado en su actividad bien en no haber hecho lo necesario para el pago de las deudas o bien por adoptar acuerdos causantes del impago.

En el presente caso nos encontramos ante la primera de las dos posibilidades, pues al entender de esta Dependencia de Recaudación, Andrés no ha hecho lo necesario para el pago de la deuda.

Como se ha indicado anteriormente ni se ha pagado la deuda ni tampoco se han dado los pasos para liquidar ordenadamente la sociedad, tal y como dispone la normativa mercantil, ni ha habido solicitud de concurso de acreedores con lo que se ha imposibilitado a la Hacienda Pública el cobro de la deuda.

Según palabras del propio administrador de la sociedad, ésta se encuentra inactiva desde el año 2014.

El artículo 365 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (modificado por modifica por el art. 1.20 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece que "los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o si fuera insolvente, inste el concurso."

Tal y como se establece en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ( modificado por modifica por el art. 1.20 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la disolución de la sociedad o instar el concurso no es discrecional sino que se trata de una decisión de necesaria adopción para, de este modo, preservar los derechos de los terceros de buena fe y evitar que operen en el tráfico sujetos objetivamente incapacitados para hacer frente a las obligaciones que asuman.

Teniendo constancia del cese de la actividad, la existencia de deudas pendientes e insolvencia de la sociedad, existe la obligación de solicitar el concurso voluntario.

Es por ello por lo que el adecuado cumplimiento de las funciones que la norma asigna al órgano de administración constituye la principal garantía tanto para los accionistas como para el resto de operadores jurídicos, de modo que la inobservancia de sus obligaciones comportará una especial responsabilidad frente a todos los perjudicados.

Andrés se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin liquidar las deudas pendientes.

La deuda que se le deriva en el presente procedimiento se corresponde con deudas devengadas en los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2014. Deudas que se mantuvieron sin cancelar durante los años que el Sr. Andrés era Administrador hasta su cese en julio de 2015.

QUINTO: Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado,rechaza el recurrente el acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado alegando que no todo cese de actividad de la mercantil debe conllevar la derivación de responsabilidad.

En este caso concreto insiste que el administrador ha llevado a cabo las actuaciones necesarias para disolver la mercantil y ello supone que si bien, en la comunicación de inicio del expediente de derivación se justifica la misma en que el administrador no ha llevado a cabo las actuaciones necesarias para disolver la sociedad al conocer que dicha mercantil, si que había sido disuelta, cambia su argumentación, mantiene el acuerdo de derivación recurrido y sustenta, el mismo, en que el administrador no ha solicitado el concurso voluntario.

Esta primera cuestión sobre el cambio de motivación del acuerdo de derivación no puede tener favorable acogida por cuanto que la derivación de responsabilidad se sustenta, a lo largo de todo el expediente administrativo, en el supuesto previsto en el art. 43.1b) de la LGT, esto es, b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Esto es, la no disolución de la mercantil, que además en este supuesto la administración sostiene que no se ha llevado a cabo en los términos expresados por el RDL1/2010, o la no solicitud de concurso se subsumen en el incumplimiento que el apartado b) precitado, atribuye a los administradores respecto de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades dejando obligaciones tributarias pendientes, y es por ello que no apreciamos modificación alguna, susceptible de causar indefensión al recurrente entre los argumentos de la comunicación de inicio y el acuerdo de derivación de responsabilidad concretado, en definitiva, en el incumplimiento de las obligaciones que competen a dicho administrador.

En definitiva esta primera cuestión debe ser rechazada en la medida en que la causa que ha motivado de la derivación de la responsabilidad es la recogida en el art. 43.1 b) de la LGT, idéntica, en la comunicación de inicio y en el acuerdo de derivación.

Así y conforme a dicho precepto la causa de la derivación no es el mero cese en la actividad sino que habiéndose producido el cese y existiendo deudas pendientes en el momento del cese, los administradores no hubieran hecho lo necesario para su pago, bien disolver la mercantil, bien solicitar el concurso, pero tanto una como otra actuación se subsumen en la causa de derivación que engloba ambas actuaciones de manera que, el hecho de que en la comunicación de inicio se aluda a la falta de disolución y posteriormente, en el acuerdo se concreta en la falta de solicitud del concurso no ocasiona indefensión alguna siendo idéntica la causa para acordar la derivación en ambos supuestos, esto es, no adoptar las medidas necesarias ante la situación de impago de la mercantil.

2. En segundo lugar se reproduce en la demanda la normativa aplicable integrada por el art. 363 del RDL 1/2010 en el que se establecen las causas de disolución siendo necesario, según sostiene el recurrente, que para que se produzca el cese de actividad debe transcurrir un periodo de inactividad superior a un año a partir del cual se abre, un nuevo periodo de dos meses para convocar la Junta general y adoptar el acuerdo de disolución al ser el cese, definitivo e irreversible.

Y resultando así que la actuación del recurrente ha sido conforme a derecho al haberse producido el cese de la mercantil en el ejercicio 2014, con pérdidas por importe de 250.262'81euros lo que lleva a los administradores a formular las cuentas del ejercicio, cuyo plazo finalizaba el 31-3-2015 y a proceder , en dicha fecha, a su ulterior liquidación.

NO obstante, y frente a ello la administración sustenta la derivación en el hecho de que las deudas de la mercantil se han venido produciendo desde 2010 hasta 2014, y sin que durante dicho periodo se hayan adoptado las medidas necesarias para paliar dicha situación.

Con incumplimiento, además, de lo previsto en el artículo 365 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que exigen la disolución de una sociedad y en el que se establece que "los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o si fuera insolvente, inste el concurso."y resultando por ello que, en el presente supuesto la liquidación se produce el 05/03/2015 (elevado a público el 25/06/2015), casi 7 meses después del cese.

Resultando por ello, que a pesar de lo manifestado por el recurrente, su pasividad, como administrador, desde 2010 en que comenzaron los impagos de la mercantil en materia tributaria, no solicitando el concurso, a pesar de la situación de insolvencia de la misma lo que motivó su desahucio y correlativo cese de la actividad, en ningún caso puede ser paliado por la solicitud de liquidación de la misma un año después de su cese, tal y como argumenta la administración, siendo innegable que su actuación no se ha ajustado a las previsiones de la normativa expresada.

Asimismo se rechaza por la administración la carencia de bienes a la que alude el recurrente que le impidió promover el concurso y señalan que además de los bienes identificados por los propios administradores, constan los localizados por los propios funcionarios de la AEAT al personarse en el domicilio de la sociedad deudora quien era propietaria de la maquinaria que obra en el impuesto de sociedades del año 2013, lo que acredita el incumplimiento del administrador al no promover el concurso de la misma.

El art. 363 del RD L 1/2010 establece como causas de disolución:

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Y por su parte el art. 365 dispone:

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o si fuera insolvente, inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constaren el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

Por su parte El artículo 2 de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, bajo la rúbrica "Presupuesto objetivo>>, dispone:

<<1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.>>

El artículo 5 de la Ley 22/2003, Concursal, bajo la rubrica "Deber de solicitar la declaración de concurso", establece:

<<1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.>>

Siendo palmario el incumplimiento del recurrente de las expresadas obligaciones atendido al periodo desde el cual se vinieron produciendo el incumplimiento de las obligaciones tributarias.

3. Procede rechazar asimismo la pretendida falta de legitimación del administrador pues no se trata tanto de ostentar dicha condición en el momento de la declaración de fallido,tal y como se alega, esto es el el 29-8-2017 sino que el precepto alude a administradores de hecho y de derecho y en este caso el recurrente era el administrador de la mercantil, tanto cuando se produjo la deuda, como cuando cesó la actividad de la mercantil e incluso hasta su liquidación siendo en definitiva éste el obligado a realizar las actuaciones necesarias para la disolución de la mercantil, y la persona a la que, conforme la normativa aplicable procede derivar la responsabilidad.

4. En cuanto al fondo se reitera por el recurrente, en relación con el elemento subjetivo que el administrador instó la disolución de la sociedad si bien la administración, cambia su argumentación inicial y sostiene que debió solicitar el concurso voluntario, pero tal y como hemos expuestos ambas acciones se subsumen en la misma causa de derivación de la responsabilidad.

Sin embargo, tal y como hemos expuesto anteriormente el presente recurso debe ser desestimado no siendo la liquidación de la sociedad, acordada por el recurrente, la única medida que podía adoptar habida cuenta de la situación de insolvencia de la empresa y su prolongación en el tiempo teniendo el recurrente la obligación de haber adoptado las medidas necesarias, entre las que se encontraba instar la disolución de la sociedad como consecuencia del cese del ejercicio de la actividad y sin que en definitiva a pesar de solicitar la liquidación de la mercantil adoptara, en tiempo y forma, las medidas necesarias dada su condición de administrador, teniendo constancia del cese de la actividad e insolvencia de la sociedad, e incumpliendo, peses a ello con la obligación de solicitar el concurso voluntario.

De hecho, el propio artículo 165.1 de la Ley Concursal establece una presunción de dolo o culpa grave a los efectos de calificar el concurso como culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso

En este sentido es doctrina de esta Sala declarada,entre otras en Sentencias n.º 652/18 de 27 de junio de 2018 o de 5 de diciembre de 2017 la siguiente:

En síntesis, los requisitos que justifican la derivación de responsabilidad subsidiaria en el supuesto examinado son los siguientes:

a) existencia de obligaciones tributarias pendientes de la persona jurídica y no prescritas;

b) cese completo en el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad;

c) concurrencia de la condición de administrador al producirse esa situación de cese;

d) incumplimiento culpable por el administrador de las obligaciones que le impone la normativa mercantil al producirse la extinción, y

e) declaración de fallido de la sociedad.

En este caso resulta reprochable al administrador no haber adoptado las medidas necesarias a su alcance para que, constatado el cese definitivo de la actividad de la sociedad, se aseguraran los derechos de los acreedores, entre los que se encontraba la Hacienda Pública, mediante la disolución y liquidación ordenada de los bienes de la sociedad y en lugar de ello, optó por consentir la paralización de la actividad mercantil de la entidad, sin promover su disolución y liquidación, perpetuando un estado de inactividad material bajo la apariencia formal de funcionamiento, en perjuicio de los acreedores, haciéndose con ello participe con la sociedad del incumplimiento de las obligaciones tributarias.

En definitiva, al no promover la disolución de la sociedad ni el procedimiento concursal, el administrador no realizó los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo de este modo el elemento subjetivo de culpabilidad, necesario para la apreciación de su responsabilidad subsidiaria, único cuestionado por la parte demandante de cuantos configuran este supuesto de responsabilidad subsidiaria tributaria.

Todo ello determina la íntegra desestimación de la demanda."]

Todo lo expresado por esta Sala es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado.

En este supuesto concreto concurren todos y cada uno de los requisitos expresados, se produce el cese de hecho de la actividad de la mercantil, se constata la existencia de obligaciones tributarias incumplidas por parte de ésta, sin que se aporte prueba alguna para desvirtuar su conducta negligente y el correlativo incumplimiento de las obligaciones que le correspondían en su condición de administrador desestimando, sin más, el recurso interpuesto.

SEXTO: La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo expresado por el art. 139 de la LJCA,la imposición de costas al recurrente limitadas a la cuantía de 1.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación