Sentencia Contencioso-Administrativo 1006/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 226/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 233/2020.

La actora reclama por la negligencia que, en su opinión, se cometió el NUM000/2019 en el HOSPITAL000 de Valencia, en la asistencia al parto por vía vaginal con desgarro obstétrico. Sufrió un desgarro IIIB en parto instrumentado con fórceps y con practica de una episiotomía.

Sigue diciendo que el desgarro no fue atendido con prontitud.

Debido al desgarro sufre incontinencia fecal severa, escape de gases, ensuciamiento y urgencia evacuatoria con afectación a su actividad normal social. Y si desea tener otro hijo deberá serlo por cesárea.

Cuestiona el consentimiento informado firmado, a su juicio, es insuficiente.

Solicita una indemnización de 196.000,00 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007. En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe pericial de orientación. (folios 34-54 del expediente).

Informe de la Inspección médica remitido como completacion del expediente.

Pericial judicial a cargo de médico especialista en valoración en daño personal, tal y como se solicitó por la actora en su demanda, y ratificado en sede judicial.

QUINTO.- En el cuerpo de su escrito de conclusiones de fecha 1/diciembre/2022 la actora señala que el perito judicial en el acto de ratificación y ampliación de su informe, reconoció que no es especialista en ginecología ni en obstetricia, así como que tampoco reconoció a la demandante, alude a supuestas contradicciones y omisiones en su informe ,de dónde concluye que:" su informe no resulta válido ni útil para la resolución del presente procedimiento por lo que es necesario en aras en derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se proceda por el tribunal a la designación judicial de un perito médico especialista en ginecología o en obstetricia al objeto de que se realice a la demandante entiendo informe pericial que dictamine lo solicitado en nuestro escrito de interposición de la demanda y que el informe del doctor Gustavo no ha resuelto."

Por providencia de 19/diciembre/2022, se declaro el pleito concluso, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo. Se recurrió por la actora instando la designación de un nuevo perito médico. Recurso que se desestimó por nuestro Auto de 17/enero/2023.

En este caso la parte actora propuso en su demanda el recibimiento a prueba, solicitando pericial, para que la Sala designase a un perito médico especialista en valoración de daño personal.

La Sala admitió la prueba tal y como fue propuesta por la recurrente. El perito judicial aporto su informe el 20/julio/2022, se dio traslado a la actora la cual solcito la comparecencia del perito para las aclaraciones y explicaciones oportunas. Acto que tuvo lugar el 14/noviembre/2022.

Por tanto, no cabe apreciar ninguna indefensión pues del relato anterior se deprende que el perito medico designado por la Sala especialista en valoración de daño personal , lo fue a solicitud de la actora que al proponerlo asumió que sus conocimientos técnicos eran suficientes para dirimir los aspectos controvertidos del caso , y que fue en conclusiones tras el informe desfavorable de este cuando señala que no es especialista "ni en ginecología ni en obstetricia" .

Para la Sala, en este caso, tampoco resulta determinante para invalidar el informe, que el perito no la reconociera, al desprenderse de la historia clínica la atención dispensada y estar acreditado con pruebas diagnósticas su estado secular.

En definitiva, la Sala valorara este informe pericial de acuerdo con las reglas del art. 348 LEC.

SEXTO.- A efectos de una mejor comprensión de lo que finalmente se resuelva vamos a partir del resumen de la HC que se contiene en el informe de Promede.

"2.- RESUMEN DE LA HISTORIA CLÍNICA

La Sra. Sagrario de 35 años, con antecedentes médicos de migrañas y quirúrgicos de amigdalectomía y adenoidectomía, acudió el día NUM000/2019 a las 00:17 horas al servicio de Urgencias Obstétricas del HOSPITAL001. y HOSPITAL000 de Valencia, estando gestante de 40.3 semanas, por presentar hidrorrea desde las 22:45 horas del día 22/04/2019.

La gestación había transcurrido sin incidencias reseñables, siendo los controles clinico-analítico-ecográficos normales.

La exploración realizada en urgencias evidenció la salida de líquido claro por genitales. Las condiciones cervicales correspondían a una fase inicial del parto (latente). El registro cardiotocográfico fue reactivo y la ecografía practicada evidenció una disminución del líquido amniótico. Con el diagnóstico de rotura prematura de membranas de menos de 12 horas se decidió ingreso en planta de hospitalización. Durante la madrugada presentó contracciones uterinas por lo que fue valorada en diferentes ocasiones

El día NUM000/2019 a las 8:15 horas la paciente es trasladada a sala de partos para iniciar inducción por rotura prematura de membranas a término.

A las 8:40 horas se inicia perfusión de oxitocina.

A las 10:00 horas sd administra anestesia epidural.

A las 11 horas se inicia antibioticoterapia.

Tras tres horas de dilatación completa, a las 15:45 horas se realiza tacto vaginal.

Tras confirmar bienestar fetal mediante pH de calota (7.32), que la presentación se encontraba en un III plano de Hodge y la variedad era conocida (OIDA), se indicó la finalización del parto con el diagnóstico de expulsivo prolongado. Se avisó a pediatra de guardia.

A las 16:09 se asistió a parto instrumentado con fórceps de Kjelland y episiotomía medio lateral. Nació un niño de 3500g. de peso vigoroso (Apgar: 10-10. pH de arteria umbilical: 7.22).

Durante la revisión del canal del parto se identificó un desgarro perineal de grado 3B, procediéndose a la sutura de la episiotomia y a la reparación del desgarro del esfínter anal externo con técnica overlap. empleando sutura sintética reabsorbible trenzada (polysorb 2/0). Durante la reparación del desgarro se inició antibioterapia de amplio espectro por via endovenosa (Cefoxitina y Metroriidazol) que se continuó en el postparto, pautándose igualmente laxantes (lactulosa).

El curso post-parto siguió una evolución normal siendo dada de alta el 25/04/2019, con tratamiento antibiótico vía oral hasta completar los 5 días y laxantes durante 10 días más. Igualmente se solicitó control puerperal por matrona e interconsulta en la unidad de suelo pélvico en 3-4 meses.

El 07/05/2019 acudió a Urgencias por inflamación de la episiotomía. Las constantes vitales eran normales y la episiotomia no presentaba signos infecciosos. Se dio el alta con tratamiento analgésico.

El día 04/07/2019 acudió a consulta externa de ginecología para valoración. En este momento presentaba incontinencia urinaria de urgencia. No incontinencia urinaria de esfuerzo, ni incontinencia fecal (ni a solidos ni a gases). El test de Wexner era de 0.

A la exploración destacaba un tono basal del esfínter anal normal con contracción disminuida y un Test de Oxford de 0/5. La palpación de la cicatriz de la episiotomía era dolorosa, pero sin evidencia de neuralgia pudenda, sin hipertono ni dolor de la musculatura del suelo pélvico. Se solicitó ecografia del suelo pélvico y se recomendó realizar masaje perineal e iniciar rehabilitación del suelo pélvico en su hospital de referencia.

El 25/02/2020 se realizó ecografía 4D translabial del suelo pélvico, estando la paciente asintomática. La ecografía evidenció integridad del musculo elevador del ano bilateral. Hiato amplio-balloning leve y esfínter anal izquierdo con defecto visible en los 6 cortes practicados. Se recomendó nuevamente rehabilitación de suelo pélvico (ejercicios de Kegel) y control al año del parto.

El 09/04/2020 se realizó visita telefónica (no presencial). En este momento la paciente estaba asintomática. Se valoró la ecografía la practicada en febrero y se realizaron las mismas recomendaciones realizadas el 04/07/2019 (masaje perineal y rehabilitación del suelo pélvico).

El 06/07/2020 se realizó nuevo control telefónico. En el que la paciente refirió incontinencia anal (heces) y se constató que, por motivos personales, la paciente no había realizado rehabilitación del suelo pélvico. Dada la presencia de incontinencia anal, se recomendó visita en coloproctología y se insistió en la importancia de la rehabilitación del suelo pélvico, dándose el alta de la unidad de suelo pélvico."

SEPTIMO.- A la luz de los diferentes informes obrantes en el expediente no hay duda en cuanto a que la decisión de realizar un parto instrumentado el NUM000/2019, fue correcta dado el diagnóstico del expulsivo prolongado y que se tomaron precauciones:" episiotomía media lateral" para minimizar los riesgos de desgarro de esfínter anal.

Como factores de riesgo para lesiones perianales de tercer y cuarto grado, se identifican , entre otros, parto instrumentado con fórceps, episiotomía media, parto prolongado, inducción epidural.

Desgraciadamente la actora sufrió la lesión del esfínter anal descrita como una complicación posible en el parto instrumentado .

La identificación del desgarro se realizó después del nacimiento y antes de la sutura de la episiotomía siendo técnicamente correcto.

No encuentra la Sala en estas actuaciones indicios de mala praxis.

OCTAVO.- Analizaremos a continuación si el seguimiento posparto fue o no conforme a la lex artis .

Tras el parto del día 23 de abril, la actora fue dada de alta hospitalaria el 25/abril/2019, previamente se realiza interconsulta hospitalaria con la consulta de suelo pélvico para ser revisada a los 3 o 4 meses.

El 7/mayo/2019,la actora acude al servicio de urgencias, donde no hay constancia de incontinencia, se anota "puerperio normal".

El 4/julio/2019 es vista por la unidad de suelo pélvico de HOSPITAL000 donde se aprecia urgencia defecartoria pero no incontinencia fecal.

El 25/febrero/2020 se lleva a cabo nuevo control, que recoge. "paciente asintomática", no obstante, se recomiendan ejercicios de Kegel y control anual.

El 6/julio/20 es valorada telefónicamente, refiere incontinencia a heces, se le reitera necesidad de rehabilitación de suelo pélvico, no acude, anotando: "no le viene bien ir".

El 18/agosto/2020, la recurrente solicita consulta con su médico de atención primaria y el 23 de agosto/2020 fórmula reclamación administrativa.

El 4/septiembre/2020, el médico de atención primaria realiza interconsulta siendo vista el 30/septiembre/20, se solicita la realización de pruebas que son demoradas por la actora hasta 6/mayo/2021. Se le propone esfinteroplastia que la actora rechaza.

Es decir, el desgarro IIIB del esfínter anal externo se produjo el 23/abril/2019, tras el alta se pauto seguimiento por la unidad de suelo pélvico recomendado ejercicios que no se realizaron. La incontinencia fecal se presentó posteriormente (consulta telefónica de julio de 2020), siendo atendida y ofreciendo posible solución quirúrgica que se rechaza por la actora. A la vista de los antecedentes reseñados, concluye la Sala que la atención posparto fue ajustada a la lex artis.

NOVENO.- Descartada la mala praxis en su vertiente de atención medica debemos analizar si el Consentimiento informado por la paciente , fue suficiente o si por el contrario el mismo fue incompleto.

En relación con la infracción del derecho a la información, como hemos dicho en ocasiones anteriores,su contenido se halla en la legislación estatal y autonómica y su vulneración constituye un supuesto de infracción de la lex artis susceptible de ser indemnizada, siempre que esté vinculada a la generación de un daño. Para advertir la extensión y alcance del derecho a la información vale remitirse, por todas, a la STS 140/2021, de 04/febrero, recurso 3935, Sección 5ª, que examina también la normativa autonómica valenciana de referencia en el tema vigente en el momento de los hechos, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana que fue sustituida por (excepto el art. 22.1 - referido al contenido de la historia clínica, tema de capital importancia-, que mantiene su vigencia hasta que se proceda a su desarrollo reglamentario).

Se parte de dos premisas:

Primera: La valoración de infracción del derecho a la información tiene que estar asociada a la producción de un daño. Es éste un elemento de juicio clave. Así, la ausencia u omisión de consentimiento informado constituye, como recuerda el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en sí misma y por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y causa un daño moral cuya indemnización no depende del acto médico realizado ni de su acomodación a la lex artis, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, de modo que el incumplimiento de los deberes de información solo deviene irrelevante y no da derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o en la asistencia sanitaria.

Segunda: El daño que se produce es moral.

En la STS citada se dice que de la regulación se desprende " que la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ) <>"

Pues bien, se trata de valorar un eventual defecto en el derecho a la información, pero sólo si se relaciona con un daño efectivo y antijurídico.

El consentimiento informado que firmo la recurrente, tal y como refiere el informe de la inspección medica se refiere a la anestesia epidural, que recoge el incremento de la posibilidad de instrumentar el parto.

Sin embargo, no obra en el expediente remitido el consentimiento informado del parto, donde se expresarían los riegos de un parto instrumentado, así como la posibilidad de realizar episiotomía y sus posibles complicaciones.

Por tanto, falto el consentimiento informado en los términos expresados.

Resta determinar la indemnización a satisfacer a la demandante por este concreto hecho y para ello debemos precisar:

El daño causado es moral.

Se parte, como se ha razonado, de que la indicación del parto instrumentado y con episiotomía no se considera contraria a la lex artis.

Es por ello que se fija una cantidad a tanto alzado por parte del tribunal pues, se reitera, lo que se indemniza es el daño moral causado por el defecto de consentimiento informado. Se estima adecuado fijar una cantidad a tanto alzado en la cantidad total de 5.000€ más intereses legales en la que ha de indemnizar a la recurrente.

DECIMO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no procede pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.