Sentencia Contencioso-Administrativo 574/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 467/2020 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Conselleria de Sanidad de 15/septiembre/2020 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 264/17.

Los actores reclaman por la negligencia que según sostienen, se cometió en la asistencia médica dispensada en el parto de la actora el día 5/abril/2017 en el Hospital de DIRECCION000.

En su opinión, con apoyo en sus informes periciales, el médico que atendió a la actora el 4 de abril no puso a disposición de los recurrentes todos los medios para calcular acertadamente el peso del bebé, como hubiese sido pedir otro ecógrafo, utilizar un método adicional de medición, hubiera contrarrestado esta desproporción en la medición inicial pero no se hizo. El niño pesó al nacer 4440 gramos un 20% más del peso que el previsto. Cuando los informes, consideran dentro de la normalidad un 10%.

Nació un varón con 4440 gramos : distocia de hombros, torticolis congénita fractura de los tres arcos costales, y parálisis braquial superior.

Al no predecir la macrosomía se produjo la distocia de hombros, la matrona estaba traccionando cuando se produce encajamiento de hombros y llama al médico de guardia, que no sabemos lo que tardaría en acudir, no hay hojas de control de la distocia de hombros, hojas de tucorgia que a pesar de pedirlas no se han aportado al expediente.

Cuando acude el médico realiza la maniobra Mc Roberts combinada con presión suprapúbica y tracción continua ,con lo que se consigue extracción de hombros y feto con el resultado que conocemos.

Denuncian que no consta consentimiento informado para parto firmado, así como la ausencia del informe del Consell Juridic.

Solicita una indemnización de 123.290,53 euros.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO. - Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO. -Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe pericial de orientación. (folios 117-130 del expediente).

Informe de la Inspección Médica. (folios 135-141 del expediente).

Periciales de parte elaborados por especialista en Obstetricia y Ginecología y Valorador Daño Corporal, ratificados en sede judicial .

QUINTO.- Vamos a partir de los hechos que obran recogidos en el informe de la inspección médica por cuanto se ajustan al contenido de la historia clínica:

"1. Dña. Lucía, con antecedentes de un parto anterior con ventosa, varón de 3530 gr, sin incidencias destacables (2013).

2. Control de su segundo embarazo: hipotiroidismo subclínico (TSH 3.57) en tratamiento con Eutirox. Citología previa en abril de 2014.

· Ecografía de primer trimestre: gestación con biometría adecuada a edad gestacional (AEG). TN 1.4. Cribado de bajo riesgo.

· Ecografía semana 17 con biometría AEG.

· Ecografía semana 20: biometría AEG y ausencia de malformaciones aparentes. Se repite en s. 21 para completar estudio cardiaco que es normal.

· Ecografía s. 25 con biometría AEG. Test de O`Sullivan negativo.

· Ecografía en semana 32: biometría AEG, peso estimado 2639 g. percentil 71. L.A. normal. Doppler normal.

· El 20-3-17 se inicia control en hospital de día, gestante de 39 semanas, peso 74 Kg. ganancia ponderal 19 Kg. T.A. 112/73. CCTG normal. Ecografía con biometría AEG, peso estimado 3005 g., percentil 31.

· El 27-3-17, semana 40. CCTG normal, cérvix formado, cerrado y posterior, peso 76,400 Kg., TA 124/78, biometría con peso estimado de 3500 g., percentil 57.

· El 3-4-17, gestación de 41 semanas. CCTG normal (monitorización fetal), cérvix permeable dos dedos, 2 cm. de longitud, presentación libre. Biometría con peso estimado de 3535 g. A las 22 horas ingresa por RPM (Rotura Prematura Membranas), aguas claras.

· El 4-4-17: cérvix dilatación dos dedos holgados, acortamiento 0,5 cm., blando, libre. Se indica estimulación. _

- 11,15 h.: inicia fase activa de parto con buena evolución hasta dilatación completa y tercer plano y parto espontáneo a las 17,45 horas, produciéndose encajamiento de hombros que se resuelve con maniobra de Mc Robert, presión suprapúbica y tracción continua que consigue el desencajamiento y extracción fetal. Nace un varón de 4440 g., Apgar 7/10, ph 7,18. Desgarro 3b que se sutura sin problemas.

3. La valoración pediátrica en el paritorio: Varón producto de una gestación controlada de 41+1 semanas, nacido el día NUM000 de 2017 de parto espontáneo y presentación cefálica produciéndose encajamiento de hombros durante el expulsivo. Peso al nto. 4.450gr, longitud 54cm, PC 35cm, Apgar 7/10, precisando estimulación táctil. Se aprecia disminución de la movilidad en miembro superior izdo., reflejo de Moro asimétrico y prehensión palmar izda. conservada.

Tras realizar puerperio precoz en paritorios junto a sus padres durante 90 min., pasa a la Sala de Maternidad con los padres, pautándose alimentación precoz con fórmula adaptada, controles de glucemia y tratamiento analgésico con paracetamol oral.

4. En fecha 05/04/2017, en la revisión pediátrica realizada, se aprecia ligero edema supraclavicular izquierdo y signos clínicos en MSI compatibles con parálisis braquial superior izda. Se solicita con carácter urgente estudio de imagen y valoración por los servicios de rehabilitación y traumatología.

La radiografía de tórax muestra fractura de 5º, 6º y 7º arcos costales izquierdos. Tras valoración por servicio de rehabilitación y dadas las instrucciones sobre cuidados y manejo del miembro superior izquierdo, fue alta hospitalaria a domicilio junto con sus padres el 07/04/2017, con un peso de 4.300gr y lactancia mixta, con los diagnósticos de recién nacido a término grande para la edad gestacional, fracturas 5º, 6º y 7º arcos costales izquierdos, parálisis braquial superior MSI, tortícolis izquierda y parto distócico, quedando bajo control de su pediatra de cabecera y programado tratamiento rehabilitador fisioterápico precoz.

5. En fecha 07/06/2017, en revisión servicio rehabilitación se observa un chasquido en brazo izquierdo, por lo que se solicita radiografía del mismo, diagnosticándose fractura húmero y realizándose tratamiento del mismo.

6. En fecha 05/07/2017, ante la persistencia de la parálisis del plexo braquial izquierdo, ingresa en el Servicio de Traumatología Infantil del H. General de Alicante para intervención quirúrgica programada de la misma. Ésta se realiza, sin complicaciones, al día siguiente mediante neurolisis de neuromas de tronco superior y neurotización selectiva de N. espinal a N. supraescapular bajo anestesia general. El postoperatorio transcurrió sin incidencias, siendo alta hospitalaria el 08/07/2017 con las recomendaciones pertinentes.

7. Posteriormente se siguen realizando controles de evolución y tratamiento."

SEXTO.- Todos los informes médicos citados coinciden que en el momento del parto se produjo la complicación conocida como "distocia de hombros", tras resolverla el neonato fue diagnosticado de "torticolis congénito izquierda, fracturas costales y lesión del plexo braquial."

En el informe clínico de 12/noviembre/20, acompañado por los actores junto con su demanda se desprende que la secuela es la referida a la parálisis braquial obstétrica izquierda. Las lesiones, fracturas costales y torticolis fueron sanadas.

El informe de la inspección médica señala que se desconoce la causa cierta de la lesión del plexo braquial que sufre Cayetano.

La Sala a la vista de todo el material probatorio, tiene por acreditado como causa más probable de las lesiones y secuelas del niño la distocia de hombros y las maniobras realizadas para su resolución. Ahora bien, esta relación de causalidad no es suficiente para que la demanda de responsabilidad patrimonial sanitaria pueda prosperar, siendo necesario para su estimación la existencia de mala praxis.

Los informes médicos referidos en el FD CUARTO, afirman que la distocia de hombros es una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible.

Sobre los factores de riesgo, promede y la inspección médica nos dicen que:

" Aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más importante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo. La mayoría de los recién nacidos con peso al nacimiento mayor de 4.500 g no desarrollan esta complicación y aproximadamente, la mitad de los casos de distocia de hombros se presentan en recién nacidos menores de 4.000 g. la estimación clínica del peso fetal es poco fiable y la valoración ecográfica en el tercer trimestre tiene un margen de error de al menos un 10% y una sensibilidad que no llega al 70% para la masocromia"

En el caso que nos ocupa consta documentado que el día anterior al parto (3/abril/2017), tras los controles oportunos se determina un peso estimado del feto de 3.535 g.

El feto nace el 4/abril/2017, con un peso de 4,440g.

A juicio de los recurrentes como el peso sobrepasa en un 20% al estimado el día anterior, se superó ampliamente el margen de error, en concreto se duplico, pues de acuerdo con los informes médicos el margen de error es del 10% , siguen diciendo que si se hubiera calculado bien el peso se hubiera establecido la posibilidad de una DH por macrosomía y el parto lo hubiera atendido un profesional capacitado para atenderlo .

No asume la Sala lo interpretado por los recurrentes en orden a que, en la determinación del peso estimado del feto en el tercer trimestre, el margen máximo de error sea del 10%, pues precisamente lo que afirman los informes de Promede y la Inspección médica es que "tiene un margen de error de al menos un 10%",es decir no es que el 10% sea la desviación máxima admitida. Y en segundo término no debemos olvidar que " Aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más importante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo."

Sobre el desarrollo del parto, tal y como se describe por el ginecólogo que atendió a la recurrente en las páginas 152 y 189 del expediente administrativo:

"Se produce parto eutócico que estaba realizando matrona cuando se produce encajamiento de hombros que no consigue extraer tras varias extracciones por lo que asumo parto como ginecólogo de guardia, y se realiza maniobra de McRoberts ,presión suprapúbica y tracción continua ,con lo que se consigue extracción de hombros y feto. "

Pues bien, teniendo en cuanta que el embarazo no presento ninguna singularidad y que las tareas del parto trascurrían con normalidad ( folio 153, y 167 y siguientes del expediente), no advierte la Sala infracción de la lex artis por el hecho de que cuando se presenta el parto espontaneo la recurrente estuviera asistida por matrona, pues no debemos olvidar que se trata del profesional sanitario que se dedica a la atención de las mujeres durante el proceso de parto normal. (folio 153 del expediente hoja de evolución del parto)

Desgraciadamente se produjo el encajamiento de hombros que la matrona no pudo resolver, realizando el ginecólogo maniobra de McRoberts ,presión suprapúbica y tracción continua ,con lo que se consiguió la extracción de hombros y feto con las lesiones y secuelas ya descritas.

El perito de los recurrentes (obstetra-ginecólogo) en la página 21 de su informe señala que: "Una vez diagnosticada la DH, la secuencia de maniobras se ajusta al protocolo. Ahora bien, a la vista de los resultados no puede afirmarse que se realizasen correctamente".

Según el informe pericial de los recurrentes (obstetra ginecólogo), las complicaciones más frecuentes de la DH son: "muerte perinatal 0,4%;encefalopatía hipóxico-isquémica 5,9%; lesiones del plexo braquial 63,4%, transitoria 63,4% y permanente 2,5%; fracturas óseas clavícula 38,6% y humero 2%.

La secuela del menor -lesión del plexo braquial permanente, por tanto, es una complicación descrita en las DH, sin que conste elemento alguno en la historia clínica, salvo la afirmación del perito de parte, que nos lleve a considerar que existió mala praxis, por su parte las fracturas costales y la torticolis fueron lesiones que se resolvieron sin secuela alguna, lesiones cuya infrecuencia en su producción no cabe identificar con una mala praxis que tampoco se acredita.

Siendo la secuela y lesiones complicaciones posibles de la DH no cabe hablar tampoco de daño desproporcionado.

Se denuncia por los actores que en la historia clínica reemitida no se encuentren las hojas de tocurgia, sin embargo, ya hemos visto como consta en la historia clínica (folios 152,189) informe detallado del ginecólogo, donde se expresan las maniobras y métodos empleados para resolver la complicación surgida de DH, afirmando el propio perito de parte que "Una vez diagnosticada la DH, la secuencia de maniobras se ajusta al protocolo"

En definitiva, no advierte la Sala mala praxis en la vertiente asistencial del parto de la actora y resolución de la complicación de la DH en el momento del expulsivo, así como en el seguimiento del menor tras su nacimiento .

SEPTIMO.- En segundo término, debemos dar respuesta a si existió o no mala praxis por la ausencia del consentimiento informado para el parto.

En el presente caso la falta de consentimiento informado no se alegó por los recurrentes en vía administrativa en ninguno de sus escritos ( folios 1,2, 146 y siguientes, 155, 157 y 268 y siguientes del expediente). Por lo que la resolución desestimatoria se basó exclusivamente en la inexistencia de mala praxis en su vertiente médica.

Es en la página 2 de la demanda donde señalan. "No consta consentimiento informadopara parto firmado por los padres" . Y en la pagina 16: " No hubo tampoco consentimiento informado".

En el escrito de conclusiones se añade en su pagina 1: " el consentimiento informado es un requisito imprescindible para manifestar la voluntad de la madre y asumir las consecuencias en parte, no se firme y privó a la madre de aceptarlas consecuenciasderivadasdel parto." En la página 17, desarrolla la naturaleza del consentimiento informado.

La administración ninguna alegación efectuó sobre la falta de consentimiento informado, ni al contestar a la demanda ni en el trámite de conclusiones.

Pues bien, la sentencia del TS 30/septiembre/2020, RC 432/19, sienta como doctrina legal:

" a.- Con carácter general y en abstracto, "en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa", la respuesta afirmativa es que, en principio, si resulta posible esta alegación."

Y sin que en este caso opere el apartado b de la doctrina legal fijada en dicha sentencia al referirse a un supuesto de hecho, distinto del enjuiciado aquí.

Efectivamente en el expediente remitido no consta que a la recurrente se le trasladara de forma verbal ni escrita información sobre el proceso del parto, ni sobre las complicaciones que pueden surgir en su desarrollo.

Lo anterior nos lleva a considerar que se infringió la lex artis en su vertiente de falta de consentimiento informado.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre el desarrollo del parto , posibles complicaciones, y medidas para su resolución, lo que se traduce en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico.

Procede pues fijarla correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación a la recurrente de la capacidad de decidir fundadamente ante la complicación sufrida en el momento del parto alguna de las alternativas posibles ofrecidas previamente, que en el caso que nos ocupa y atendidos los hechos expresados en el fundamento quinto de esta sentencia, se fija al prudente arbitrio de la Sala en la cantidad de 5.000 euros, más los intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa.

Por último, la falta de informe del Consell juridic se produce precisamente porque los recurrentes no cuantificaron su reclamación en vía administrativa, por tanto, no cabe apreciar defecto procedimental alguno por esta causa.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA, tratándose de una estimación parcial, no se efectúa pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación