Sentencia Contencioso-Adm...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 1212/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2022 de 30 de noviembre del 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 30 de Noviembre de 2022

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MARIA JESUS OLIVEROS ROSSELLO

Nº de sentencia: 1212/2022

Núm. Cendoj: 46250330032022100966

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:5706

Núm. Roj: STSJ CV 5706:2022


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000093/2022

N.I.G.: 46250-33-3-2022-0000137

SENTENCIA Nº. 1212/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA

Magistrados:

D. AGUSTÍN GOMÉZ-MORENO MORA

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ

En la Ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil veintidos .

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 93/2022 en el que han sido partes, como recurrente Centro Vial S. Coop V., representada por la procuradora Dª Remedios López Quintana y asistida por la letrada Dª Amparo Lezcano Artal y como demandado, el Tribunal Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía se fijó en 50.084,59 €. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, presentados los escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 29 de noviembre de 2022, siendo deliberado por videoconferencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Centro Vial S. Coop V., las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2021, que desestima las reclamaciones nº 46/01113/2019, 46/10899/2019 y 46/10900/2019 y de fecha 25 de noviembre de 2021, que desestima las reclamaciones nº 46/01053/2019, 46/10917/2019 y 46/10918/2019, formuladas contra los acuerdos sancionadores derivados de las actas de conformidad por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2013 y 2014 e Impuesto sobre el Valor Añadido, períodos 2t/2013 a 4t/2014.

El procedimiento inspector finalizó con sendas actas de conformidad el 18 de junio de 2018. En fecha 10 de diciembre de 2018 se notificaron sendos acuerdos de resolución del procedimiento sancionador, tanto por IVA como por IS, tomando como base de la sanción la base imponible de los ingresos no declarados de las actas de conformidad.

SEGUNDO.- La parte actora alega como motivos sobre los que articula su pretensión impugnatoria en la demanda:

PRIMERO. - Nulidad de la sanción como consecuencia de la incorrecta base de la sanción tomada por la administración para su cálculo: alega que la base de la sanción debería partir de la base imponible de los ingresos no declarados -excluido el IVA-, esto es, de la diferencia entre la cuota resultante y el importe liquidado en su día. Sin embargo, la administración no resta el IVA a la diferencia entre los ingresos computados en las cuentas bancarias y los importes contabilizados en las cuentas, pues computa los importes totales ingresados en cuenta -es decir, al total de la factura-. Alega que ante el TEAR se realizó la explicación numérica y detallada en la que el Tribunal considera no entrar por entender que la liquidación ha adquirido firmeza, (los escritos de reclamación constan en el expediente y a los que se remite en cuanto a los cálculos) y funda el motivo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en nº 1757/2020, de 17 de diciembre.

Frente al criterio desestimatoria del TEAR que se sustenta en la firmeza de la liquidación opone el criterio jurisprudencial de la STS de 23 de septiembre de 2020, que establece que el contribuyente puede alegar frente a la sanción motivos de oposición a la liquidación.

SEGUNDO. - Ausencia de culpabilidad en el sujeto para poder imponer sanción y ausencia de motivación del elemento subjetivo. Vulneración de la doctrina constitucional sobre el derecho a no declararse culpable: El acuerdo sancionador carece de una explicación pormenorizada de la concreta conducta que, a juicio de la Inspección, da lugar a la culpabilidad necesaria para la imposición de una sanción. Los acuerdos trasladan los datos recogidos en el acta de inspección al procedimiento sancionador, sin más. No se realiza instrucción alguna en el procedimiento sancionador, sino que la Administración se sirve de la información obtenida en el previo procedimiento. Lo anterior entronca con la doctrina constitucional que al amparo del derecho a no autoincriminarse en el ámbito sancionador administrativo proscribe el traslado automático de hechos y pruebas obtenidas en el procedimiento administrativo -en nuestro caso, el procedimiento inspector-, al procedimiento sancionador.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone y solicita la desestimación de la demanda. Alega que la doctrina de la STS de fecha 17/12/2020 que invoca la actora no es aplicable en el presente caso; pues como se destacan en los votos particulares de la sentencia, tal doctrina debe limitarse a operaciones legales y no ocultas o fraudulentas; pues si bien la sentencia, se fundamenta en la doctrina jurisprudencial, del TJUE de 7 de noviembre de 2013, dicha sentencia no se refería a operaciones fraudulentas que afloran como consecuencia de la labor inspectora. Añade que la citada sentencia está en abierta contradicción con la Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2020, recaída en el procedimiento 258/2019, en la que se declara que la sentencia del TJUE de 7 noviembre de 2013, contrae sus efectos a las ventas realizadas legalmente.

Además, en el presente caso, hay un hecho incontrovertido, cual es la conformidad con el acuerdo de liquidación y por tanto con los hechos consignados en el Acta ( art.144.2 LGT) y que incluyen las cifras por las que se determina la base imponible del impuesto, como indica la Resolución impugnada, aun prestando su conformidad, la actora pudo y debió recurrir, si no estaba disconforme con los fundamentos jurídicos de la liquidación y que incluye la forma de determinar la base imponible. No lo hizo, de forma que ésta es ahora inatacable, con ocasión de la impugnación de la sanción.

El Artículo 8, del reglamento de Régimen Sancionador, indica que para el cálculo de la base de la sanción en los supuestos de infracciones previstas en los artículos 191, 192 y 193 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se tendrá en cuenta el importe de la cantidad a ingresar resultante de la regularización practicada; y en el presente caso se ha realizado la regularización determinando como hechos ciertos que el obligado tributario ingresaba en sus cuentas bancarias el importe de los cobros efectivos que realizaba a los clientes excluido el IVA que se hubiese devengado en condiciones normales, ya que no emitía factura por los importes cobrados, no repercutía IVA. En virtud del artículo 273 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre y de la jurisprudencia corresponde a las instituciones nacionales competentes restablecer la situación que habría existido de no haber existido fraude fiscal, de forma que cada uno de los Estados miembros tiene la obligación de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas necesarias para garantizar que el IVA se percibe íntegramente en su territorio y para luchar contra el fraude.

Por lo que respecta a la falta de motivación y ausencia de culpabilidad; tal y como se destaca en el acuerdo sancionador; -siendo este un hecho irrefutable-, que: el obligado tributario ha declarado incorrectamente los rendimientos obtenidos en su actividad que han sido aumentados en 100.307,30 € en 2013, 72.722,37 € en 2014, y 72.612,75 € en 2015, por ingresos en efectivo no declarados. Se remite a la motivación del acuerdo y señala que no estereotipada, genérica, o basada en la mera aplicación de la norma que determina la regularización; sino que se advierte un comportamiento consciente y deliberado, de no declarar ingresos en efectivo; por lo que la motivación y la identificación de la culpabilidad, están correctamente reflejadas.

CUARTO.- La actora opone en el caso de autos frente a los acuerdos sancionadores que derivan de las actas de conformidad que suscribió:( i) la nulidad de la sanción como consecuencia de la incorrecta base de la sanción tomada por la Administración para su cálculo, y (ii) ausencia de culpabilidad en el sujeto para poder imponer sanción y ausencia de motivación del elemento subjetivo con vulneración de la doctrina constitucional sobre el derecho a no declararse culpable.

Si bien por razones de coherencia argumentativa analizamos en primer lugar el motivo atinente a la ausencia de motivación de los acuerdos, para lo cual hemos de partir de los términos en los que en los respectivos acuerdos se funda la culpabilidad.

Dice al acuerdo sancionador derivado de la liquidación de IVA:

"Del examen y comprobación de la contabilidad, registros auxiliares, cuentas bancarias y demás documentación aportada, se constata la falta de inclusión de rendimientos de la actividad, lo que ha dado lugar a la falta de ingresos de cuotas tributarias por omisión de bases imponibles de ivadevengado en los ejercicios comprobados.

Considerando que es consecuencia de un comportamiento voluntario del obligado, ya que para ello ha ocultado parte de las ventas, con el fin de obtener una menor tributación en el futuro, supone un incumplimiento de las obligaciones tributarias, se entiende que el obligado ha actuado con pleno conocimiento y voluntad, y cabe entender que no existe un error involuntario ni una simple discrepancia de criterios acerca del contenido y alcance de la norma; por tanto, se demuestra el elemento intencional o culpabilidad necesaria para que pueda entenderse cometida la infracción tributaria, así como un desprecio por la norma tributaria, por lo que se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, ya que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de culpa, a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la LGT ."

Y el acuerdo sancionador derivado de la liquidación de I Sociedades, en similares términos, establece:

" Considerando que la acreditación indebida de partidas a compensar en ejercicios futuros es consecuencia de un comportamiento voluntario del obligado, ya que para ello ha ocultado parte de las ventas, con el fin de obtener una menor tributación en el futuro, supone un incumplimiento de las obligaciones tributarias, se entiende que el obligado ha actuado con pleno conocimiento y voluntad, y cabe entender que no existe un error involuntario ni una simple discrepancia de criterios acerca del contenido y alcance de la norma; por tanto, se demuestra el elemento intencional o culpabilidad necesaria para que pueda entenderse cometida la infracción tributaria, así como un desprecio por la norma tributaria, por lo que se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, ya que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de culpa, a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la LGT .

En consecuencia, siendo estas las conductas que originan, en el período de liquidación objeto de comprobación, dejar de ingresar la deuda tributaria correctamente liquidada mediante la deducción indebida de facturas de gasto, se entiende concurrente el elemento subjetivo necesario para la procedencia de la imposición de sanción por la comisión de una infracción tributaria, y que tan solo mediante la actuación investigadora de la Inspección ha sido posible poner de manifiesto la existencia de la misma.".

En ambos casos la motivación de la culpabilidad no es apodíctica, pues partiendo del elemento objetivo del injusto tributario de que aquí se trata, definido en las normas sobre el Impuesto sobre el valor añadido y del Impuesto de Sociedades, hemos de señalar que la motivación del elemento de la culpabilidad a tenor de las consideraciones que se realizan en los párrafos transcritos, si bien escueta en lo sustancial, es suficiente, pues contiene un razonamiento específico de la imputación de comportamiento doloso por ocultación de parte de las ventas, suficiente para sustentar el juicio de culpabilidad. No olvidemos que la motivación de la culpabilidad tiene que ser específica e individualizada y el citado párrafo contiene conclusiones del caso concreto pues consta en las resoluciones el necesario enlace argumentativo -específico e individualizado- entre el elemento objetivo de la infracción -la referencia a la falta de ingreso de las cuotas o menor tributación- y la conclusión de culpabilidad, por ocultación intencional de ingresos. Por ello se desestima el motivo.

Asimismo, hemos de señalar que no han de prosperar las alegaciones de la actora sobre infracción del derecho a no auto incriminarse, en cuanto se fundan en el efecto directo e inmediato que la Inspección otorga a las actas de conformidad para sancionar sin tramitación alguna, derivando solo de ella las sanciones. Pero el referido resultado no conculca el mencionado derecho de la actora a la no auto incriminación, que se mantiene indemne, por cuanto a partir de las actas suscritas la administración puede analizar si concurren, en su caso, los elementos de la infracción tributaria, sin precisar como requisito sine qua non ninguna tramitación, que por otra parte no se impone como preceptiva en norma alguna.

Lo hasta aquí resuelto, nos permite iniciar el análisis del primer motivo planteado por la actora, en el que postula la nulidad de los acuerdos sancionadores por haberse determinado erróneamente la respectiva base de la sanción. Para lo cual debemos analizar previamente si es posible partiendo de las actas de conformidad, es decir de la firmeza de las liquidaciones, cuestionar las citadas bases, en cuanto vienen referidas a la cuantificación que con carácter firme establecen dichas actas. La respuesta a esta cuestión es afirmativa, pues así lo ha establecido el TS en la STS de 23 de septiembre de 2020 (rec casación 2839/2019 ) :

"En resumen, el problema jurídico que el recurso suscita y ahora debemos dilucidar, en el ámbito de las relaciones entre la liquidación de la deuda tributaria y la sanción consistente en dejar de ingresar tempestivamente la suma dineraria resultante, es si, ante una situación de firmeza administrativa de la primera -la tácitamente inferida del silencio tras la firma de un acta de conformidad-, que no fue recurrida, lo que determinó, por consiguiente, su inimpugnabilidad administrativa y judicial, cabe esgrimir, con ocasión de la posterior impugnación -administrativa y judicial- de la sanción impuesta, defectos propios o inherentes a la liquidación o, como argumenta la sentencia de instancia -siguiendo la opinión del TEAR- solamente se pueden hacer valer los motivos propios de este acto sancionador, sin apelar a aquellos otros que, de prosperar, harían caer por su propia base el presupuesto típico que legitima el ejercicio de la potestad sancionadora.

(....)

CUARTO.- Razonamientos de la Sala sobre la firmeza administrativa y sus efectos, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

1) En realidad, para dar respuesta debida a la transcendental cuestión suscitada en el auto de admisión, ciñéndonos a lo que se nos pregunta, resulta obligado, tal como autoriza el artículo 93.1 de la LJCA -expresión singular en casación del más amplio principio procesal consagrado en el aforismo iura novit curia -, atenernos al debate procesal trabado en la instancia y en este proceso -en la parte subsistente a la depuración del objeto, sobrevenida, de que ya hemos dado cuenta-.

A este respecto, como ya se ha señalado al inicio del fundamento anterior, de lo que se trata estrictamente en este recurso de casación, a fin de establecer doctrina jurisprudencial, es de definir el alcance o contenido impugnatorio del que puede disponer el sancionado, en su calidad de legitimado activamente en un proceso contencioso-administrativo, frente al acto sancionador que constituye el objeto litigioso; y si tales motivos de nulidad que cabe esgrimir para obtener su anulación son plenos o están delimitados, cercenados o confinados por la actitud previa del interesado en relación con otro acto administrativo distinto, el de liquidación, por más que entre uno y otro acto haya una indudable y lógica conexión - justamente el único punto que no es objeto de discordia en esta casación-, nexo que presenta facetas tanto sustantivas como procedimentales.

2) En nuestro criterio, el núcleo del problema jurídico presentado radica en los dos puntos precisados: en primer término, el del efecto conclusivo u obstativo de la firmeza administrativa derivada de la falta de un impugnación de un acto y su extensión o prolongación a otros posteriores, y qué habilitación legal permitiría tal limitación ; y, en segundo lugar, el de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ),que puede ponerse en conexión con la libertad de ejercicio de pretensiones, motivos y argumentos que reconoce nuestra ley procesal ( artículos 56,1 ; 65 y 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción ). Este derecho fundamental no consiente, podemos adelantar ya- que los motivos de nulidad que puedan aducirse frente a un acto fiscalizado jurisdiccionalmente queden restringidos por el hecho de la firmeza administrativa de un acto anterior y condicionante del que se impugna.

3) La mal llamada cosa juzgada administrativa -expresión errónea en tanto referida a la tarea de juzgar, que no es propia del ejecutivo, sino exclusiva del poder judicial- sólo discurre en el terreno formal, esto es, en la imposibilidad de revisar una actuación -la tesis vale para toda la Administración, sin constricción a los actos de naturaleza tributaria-, cuando el propio interesado en reaccionar frente a ellos ha evidenciado su voluntad de consentirlos . Trasladada tal afirmación a nuestro caso, es patente que la liquidación presuntamente inferida del acta de conformidad, al no haber sido impugnada por FAMARAL, despliega sus efectos propios, entre otros la posibilidad de ejecución forzosa.

Ahora bien, que no sea viable -a salvo los remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico frente a los actos firmes, en determinados y excepcionales supuestos aquí no concurrentes- la reacción frente a la liquidación, no significa que los actos posteriores, como lo es el acto sancionador, fruto del ejercicio de una potestad cualitativamente diferente -algo que, por más que se explique, no llega a calar en la totalidad de la comunidad jurídica-, queden constreñidos también por esa limitación o, si se quiere, por esa autolimitación o, por el contrario, pueden ser traídos al proceso con la finalidad de lograr su invalidación, para lo cual debe gozar el sancionado de posibilidades plenas de articulación de pretensiones y, para sostener éstas, de libertad para esgrimir los motivos jurídicos y argumentos que considere conveniente, incluso aquellos que, aunque la mantengan intangible, afectasen a la validez de la liquidación de la cual es dimanante , a los efectos de su traslación a la sanción.

4) La argumentación excluyente de la sentencia de instancia, sin mencionarla -es posible que sin tomarla en consideración- parte de una idea de firmeza más propia de las resoluciones judiciales que de los actos de la administración , en tanto incorpora una especie de presunción ultra vires , no sólo de validez del acto de liquidación, porque no fue impugnado, sino de acierto de su contenido, que sería la razón, no explicitada, que haría posible blindar un hecho puramente negativo, no examinado formalmente -que la liquidación no ha sido adoptada tras declinar el ejercicio de la potestad conferida al efecto por la Ley ( arts. 64 y concordantes de la LGT )- tomándolo como presupuesto intangible en actos posteriores, que quedarían así mutilados, como en este caso ha sucedido, en sus posibilidades de revisión.

(...)

5) Por tanto, lo que es válido y admisible para determinar la deuda tributaria, esto es, que la firmeza provocada por la voluntad del comprobado -dato al que no parece ajeno el hecho de que el acta fuera extendida con su conformidad-, no lo es, en absoluto, como freno objetivo al empleo de determinados motivos jurídicos que cabe esgrimir frente a la sanción derivada del incumplimiento fiscal constatado en dicho acto firme. Aceptar lo contrario sería tanto como brindar a la Administración una ventaja procesal indudable -y a un tiempo inadmisible-, mediante la cercenación de las armas impugnatorias que se permitirían al sancionado para desarrollar con plenitud su pretensión anulatoria de ésta.

6) Algunas consideraciones añadidas hacen más patente, aún más si cabe, la conclusión que alcanzamos.

La primera de ellas, que el acto consentido es -solo- el de liquidación, no así el de sanción. Sobre la sanción no ha habido aquiescencia, ni aun tácita . El efecto de firmeza o el consentimiento anudado a ella afecta al acto que no se impugna, no a los otros actos.

Además, si la falta de impugnación de la liquidación es eficaz para dejarla inamovible, también debería serlo para no presumir la validez, acierto o certeza de sus elementos determinantes, en tanto no han sido objeto de examen, ni aun administrativo.

La segunda consideración es que la sanción es la expresión de una las potestades más intensas y gravosas que se atribuyen a la Administración, de suerte que al sancionado -equiparable a estos efectos al condenado penal- no se le puede privar o condicionar su derecho de defensa en toda su extensión real o potencial, lo que implica que en el procedimiento judicial en que se ventila la legalidad de la sanción se pueden hacer valer, en plenitud, cuantos motivos jurídicos pudieran hacer prosperar la acción destinada a invalidarla, aunque vengan referidos a un acto distinto, pero vinculado al sancionador."

La aplicación de la mencionada doctrina determina que no solo se pueden traer motivos y argumentos propios del ejercicio de la potestad sancionadora materializada en los acuerdos de imposición de sanción, sino el antecedente previo conectado que constituye su causa, no para anular la liquidación, que ha quedado firme, sino para que el acuerdo sancionador se pueda efectivamente revisar con plenitud. En este sentido se pronuncia la Sentencia de Cataluña: 2 de febrero de 2022 sentencia nº 335/2022 dictada en el recurso nº 882/2020.

Entramos ahora, en consecuencia, en el análisis de la corrección de las bases de las sanciones establecidas en los respectivos acuerdos sancionadores, antes señalamos que es incontrovertido que la administración ha establecido la base de la sanción computando los importes totales ingresados en cuenta, sin excluir el IVA. Asimismo no ha sido cuestionado el computo numérico realizado por la actora, excluyendo el IVA, por lo que la cuestión controvertida se limita a establecer si es ajustado a derecho el criterio de que la base de la sanción debería partir de la base imponible de los ingresos no declarados -excluido el IVA-, tal como postula la actora, o es correcta la base aplicada por la administración que no realiza dicha detracción.

La actora con soporte de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en nº 1757/2020, de 17 de diciembre considera que cuando un sujeto pasivo de IVA no haya comunicado a la Administración tributaria la existencia de una operación, ni haya emitido factura, ni haya hecho constar los ingresos obtenidos, la reconstrucción efectuada por la Administración tributaria en el marco de un procedimiento inspector con ocasión de la operación controvertida, debe entenderse que el precio incluye IVA. Y ello a efectos tanto del Impuesto sobre el Valor Añadido como del Impuesto sobre Sociedades, así como en relación con las sanciones.

La referida STS de fecha 17/12/2020 [ECLI:ES:TS: 2020:4333], fija la siguiente interpretación del artículo78.Uno LIVA, en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva IVA :

"[...] Para la determinación de la base imponible del IVA (y, correlativamente, del impuesto sobre sociedades correspondiente), ha de considerarse incluido aquel impuesto indirecto en el precio pactado cuando concurran las siguientes circunstancias: (i) las partes establecen el precio de un bien sin ninguna mención al IVA; (ii) el vendedor de dicho bien es el sujeto pasivo del impuesto devengado por la operación gravada; y (iii) dicho vendedor carece de la posibilidad de recuperar del adquirente el IVA reclamado por la Administración Tributaria".

En la citada sentencia el TS se remite a la STS de 16 de julio de 2020, recurso n.º 1816/2018, que se remite a su vez a la STS, de 19 de febrero de 2018, recurso n.º 192/2016, que es una de las que forman la serie de once sentencias iguales sobre la regularización de la base imponible en el caso de operaciones ocultas no facturadas. En dicha sentencia el Tribunal afirmó que la aplicación de la doctrina establecida por la STJUE, de 7 de noviembre de 2013, asuntos núms. C-249/12 y C-250/12 (acumulados), Tulica y Plavosin, en el sentido de que la Directiva IVA se opone a una liquidación que considere que el precio pactado entre las partes, sin mención del IVA, no incluye dicho impuesto a la hora de determinar su base imponible. Y establece que cuando la Inspección de los Tributos descubre operaciones ocultas no facturadas, no está condicionada a que no se haya ocultado a la Hacienda Pública la actividad de que se trata, ni a la existencia de discrepancia sobre la sujeción de aquella al IVA, ni al grado de determinabilidad de la efectiva contraprestación satisfecha por el consumidor. Las medidas contra el fraude que los Estados miembros pueden adoptar en el ámbito del IVA, según la doctrina contenida en la esa STJUE, tienen como límite el respeto al sistema y principio básico de dicho impuesto que consiste en que grave al consumidor, y que resultaría vulnerado si no se considerara incluido dicho impuesto en el precio pactado cuando concurren aquellas circunstancias ( STS, de 27 de septiembre de 2017, recurso n.º 194/2016).

Así pues partiendo de la interpretación, del art. 78.Uno Ley 37/1992 , en conexión con los arts. 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, establecida en la referida sentencia, para la determinación de la base imponible del IVA ha de considerarse incluido dicho impuesto en el precio pactado cuando concurran las siguientes circunstancias: (i) las partes establecen el precio de un bien sin ninguna mención al IVA; (ii) el vendedor de dicho bien es el sujeto pasivo del impuesto devengado por la operación gravada; y (iii) dicho vendedor carece de la posibilidad de recuperar del adquirente el IVA reclamado por la Administración Tributaria, circunstancias que concurren, señalando además que que en nuestro derecho nacional el vendedor no tiene la posibilidad de recuperar del comprador el IVA reclamado por la Administración, ya que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.Tres.2º de la Ley del IVA IVA, no procederá la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando: (i) sea la Administración tributaria la que ponga de manifiesto, a través de las correspondientes liquidaciones, cuotas impositivas devengadas y no repercutidas mayores que las declaradas por el sujeto pasivo y (ii) resulte acreditado que dicho sujeto pasivo participaba en un fraude.

Por lo hasta aquí razonado procede en consecuencia la íntegra estimación del recurso, que será determinante de la parcial anulación de los acuerdos sancionadores para que se ajusten las bases de las sanciones a los criterios establecidos.

QUINTO.- Habida cuenta de la estimación de la demanda, y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional (teniendo en cuenta la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011), habrán de imponerse a la parte demandada las costas procesales; las que, en uso de la facultad que confiere el apartado 3 del precitado art. 139 LJ, quedan cifradas en la cantidad máxima de 1.500 € por honorarios de Abogado y 334,38 € por la intervención del Procurador, más -en su caso- el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Centro Vial S. Coop V., contra las resoluciones citadas en le FJ 1º, que se anulan por ser actos contrarios a derecho, en los términos del FJ 4º de esta sentencia.

2.- Se imponen las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.

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