Sentencia Contencioso-Administrativo 352/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 224/2019 de 30 de junio del 2023

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Vicepresidenta y Consellera de Igualdad Social y Políticas inclusivas de 27-3-2019 , por la que se convocan los acuerdos de acción concertada en materia de servicios sociales en el sector de atención a personas mayores dependientes para 2019-2020, recurso ampliado contra la resolución de fecha 23-7-2019 que desestima el recurso de reposición interpuesto

En concreto el recurrente solicita la nulidad o anulabilidad del articulo 1,6 y 20 de la Resolución de 27-3-2019 (posteriormente en el trámite de conclusiones y a la vista de la sentencia del TJUE de 14-7-2022 amplia con fecha 7-11-2022 los motivos de nulidad a que los acuerdos de la acción concertada son contratos; que la publicidad en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana no constituye una verdadera medida de publicidad; que la resolución impugnada incumple el principio de eficiencia presupuestaria y que no consta en la resolución recurrida el condicionante del art. 77.3 de la directiva 2014/24 para las entidades participantes) , que dicen asi :

- articulo 1 -" Por la presente convocatoria , la Conselleria competente en materia de servicios sociales podrá encomendar a entidades de iniciativa social mediante acuerdos de acción concertada , a través del procedimiento de concertación , la provisión de los servicios susceptibles de acción concertada previstos en el apartado IV del anexo del Decreto 181 / 2017 de 17 de Noviembre del Consell por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social ."

- articulo 6 - " 1- Con arreglo al marco normativo vigente en la Comunidad Valenciana podrán solicitar y participar en el régimen de acción concertada de servicios sociales las entidades de iniciativa social , que cumplan los requisitos legales y reglamentarios establecidos.

2- Se considera como entidad de iniciativa social las fundaciones , asociaciones , organizaciones de voluntariado y otras entidades sin ánimo de lucro que realicen actividades de servicios sociales. Asi mismo se consideran incluidas las sociedades cooperativas calificadas como entidades sin ánimo de lucro conforme a su normativa específica."

Artículo 20. Módulos económicos. Cálculo del importe de la anualidad del concierto social

1. La financiación de las plazas concertadas por la Generalitat a que se refiere esta convocatoria, se efectuará de acuerdo con los módulos económicos (euros/plaza/día) fijados por plaza ocupada, con la siguiente distribución: €/plaza/día

RESIDENCIAS 60

CENTROS DE DÍA 43

VIVIENDAS TUTELADAS 43

2. Los módulos establecidos cubren la totalidad de los costes variables, fijos y permanentes de prestación de cada tipo de recurso, sin incluir el beneficio industrial, y comprenden el coste de todos los servicios exigibles de prestación obligatoria que ha de prestar el centro, con arreglo a la normativa vigente, y que debe abonar la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas.

3. Para el establecimiento de la anualidad del concierto social, se tendrá en cuenta que el cálculo de los módulos económicos se realiza:

a) Por 365 días/año en el caso de residencias (366 en bisiestos).

b) Por 247 días/año en el caso de centro de día (248 en bisiestos).

c) Por 365 días/año en el caso de viviendas tuteladas (366 en bisiestos).

4. La financiación de plazas no efectivamente ocupadas, por causa ajena a la entidad, será del 50 % del módulo establecido para la tipología del recurso que se trate."

SEGUNDO - La parte actora efectúa dos alegaciones generales en sustento de su pretensión :

I) La resolución impugnada incurre en una grave discriminación arbitraria por parte de la Administración de los centros existentes en la actualidad diferenciando y acogiendo a las entidades sin ánimo de lucro en detrimento de las que lo poseen .

II) Vulneración del principio de eficiencia económica , al privilegiar con la resolución impugnada a los centros que participan en la convocatoria con unos precios muy superiores a los que viene pagando a los centros privados por el mismo servicio prestado a las personas con trastorno mental grave tuteladas por la propia GVA , ante la insuficiencia de plazas públicas.

III) P osteriormente en el trámite de conclusiones y a la vista de la sentencia del TJUE de 14-7-2022 amplia con fecha 7-11-2022 los motivos de nulidad a que los acuerdos de la acción concertada son contratos; que la publicidad en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana no constituye una verdadera medida de publicidad; que la resolución impugnada incumple el principio de eficiencia presupuestaria y que no consta en la resolución recurrida el condicionante del art. 77.3 de la directiva 2014/24 para las entidades participantes.

El letrado de la Generalitat y la parte codemandada se oponen al recurso contencioso administrativo solicitando su desestimación de acuerdo con los argumentos que expuso en su contestación a la demanda.

TERCERO - Sostiene el recurrente que con la Resolución de 27-3-2019, confirmada con la posterior de 23-7-2019, en concreto con el articulo 1, 6 y 20 cuya anulación se solicita, como normativa de ejecución del Decreto 181/2017, de 17 de Noviembre ,se produce una discriminación totalmente arbitraria por parte de la Administración al excluir del ejercicio de la acción concertada que dichas resoluciones prevén a las entidades privadas con ánimo de lucro .

Motiva su argumentación la actora en el hecho de que con la anterior actuación se está vulnerando : I ) El articulo 3 m ) y n ) de la Ley 39 / 2006 de Dependencia que establecen los principios inspiradores de la ley , así en el punto m ) " la participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia , y n ) la participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de promoción de autonomía personal y atención a la situación de dependencia", en los que se equipara según su redacción en situación de igualdad a la iniciativa privada y al tercer sector . II ) Vulneración de la Ley de Contratos del Sector Público 9/ 2017 de 8 de Noviembre plenamente aplicable a las Comunidades Autónomas en atención a lo dispuesto en la Disposición Final Primera , dado que admitiendo que la acción concertada es una técnica jurídica complementaria a la del contrato público , que exige prudencia en la aplicación de decisiones que favorezcan a un determinado sector y que la opción de romper el principio de igualdad entre distintos proveedores exige justificar que realmente se dan las circunstancias que permiten ese trato privilegiado , sin embargo con la resolución impugnada todo ello se quiebra con vulneración de la ley de contratos del sector público que en su artículo 4 y 11 - 6 no distingue y habla de entidades privadas y se refiere a todos los operadores económicos sin discriminar entre los que tienen o no ánimo de lucro ni excluir a los que lo tienen . III ) Vulneración de la Directiva 2014 / 24 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Febrero de 2014 , con la exclusión arbitraria de las entidades con ánimo de lucro , en concreto se infringe el considerando 114 de la Directiva que garantiza la igualdad de trato entre todas las entidades sin diferenciar sus formas jurídicas y estableciendo una preferencia en caso de condiciones análogas y respetando siempre los principios de igualdad , no discriminación y transparencia ,permitiendo el acceso a los conciertos sociales a todas las entidades que trabajan en el sector de los servicios . IV ) Efectuando una comparativa con la educación se manifiesta por el recurrente que en dicho ámbito en el ejercicio de la concertación no es requisito excluyente el tener o no ánimo de lucro ; así como tampoco en el ámbito territorial de otras Comunidades Autónomas como en Cataluña , Islas Baleares y Murcia .

No debe olvidarse que la Resolución de 27 de Marzo de 2019 , tiene su origen en el Decreto 181 / 2017 de 17 de Noviembre del Consell por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social , sobre el que esta misma Sección en el PO 170 / 2018 presentó cuestión prejudicial por Auto de 30 de Julio de 2020 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , con el siguiente alcance y posterior respuesta :

<< LA SALA ACUERDA: Formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al amparo del artículo 267 TFUE , las siguientes cuestiones prejudiciales, en interpretación de los artículos 49 y 56 del TFUE y artículos 76 y 77 ( en relación con el art.74 y anexo XIV) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y artículo 15.2 de la Directiva 123/2006/ CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior:

1.) El artículo 49 TFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el art.74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 ¿Deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que permite a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro -no solo asociaciones de voluntariado- para la prestación de toda suerte servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en la Directiva de contratación y sea cual fuere el valor estimado; ello así simplemente mediante la previa calificación de dichas figuras como no contractuales?

2.) Para el caso de que la respuesta fuere negativa y, por consiguiente, sí fuera posible: ¿deben interpretarse el artículo 49 del TJFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo 14) de la Directiva de contratación en el sentido de que permite a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro ( no solo organizaciones de voluntariado) para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en la Directiva y sea cual fuere el valor estimado, simplemente previa calificación de dichas figuras como no contractuales, cuando además, dicha normativa nacional no recoge explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva, sino que remite a un ulterior desarrollo reglamentario sin incluir expresamente entre las pautas que deberá seguir ese desarrollo reglamentario que el mismo recoja explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la repetida Directiva?

3.) Para el caso de que la respuesta fuere también negativa y, por consiguiente, sí fuera posible: ¿Deben interpretarse los artículos 49 y 56 del TJFUE, los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo XIV) de la Directiva sobre contratación pública y el artículo 15.2 de la Directiva 123/2006/ CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior en el sentido de que permiten a los poderes adjudicadores a efectos de selección de entidad sin ánimo de lucro (no solo a asociaciones de voluntariado)con la que concertar la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas -más allá de los enunciados en el artículo 2.2 j) de dicha Directiva- incluya entre los criterios de selección la implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio?

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, asunto C-436/20, ASADE, de 14 de julio de 2022, con la siguiente parte dispositiva:

1) Los artículos 76 y 77 de la Directiva 201/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

2) El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas."

Por lo que aquí respecta y en atención a la cuestión principal del litigio presentado por AERTE y CEAPS , que viene dada , a su juicio, por la contravención con el Derecho de la Unión Europea debido a la exclusión que se efectúa en los articulos 1 y 6 de la Resolución impugnada de las empresas mercantiles de la acción concertada ; ha sido resuelta tras la cuestión prejudicial antedicha y recogida en nuestra sentencia de 29 de Junio de 2023 en el PO 170/ 2018 , cuyo fundamento jurídico OCTAVO y NOVENO dispone :

Fd 8 " ( ....) Que la disposición administrativa impugnada contiene tal exclusión no ofrece ninguna duda. Concretamente comienza al especificar su objeto en el artículo 1, que se refiere a la acción concertada como forma de gestión de servicios sociales por entidades de iniciativa social , para proveer a las personas de los servicios sociales previstos en la ley y en el catálogo de servicios sociales o sus normas de desarrollo. El artículo 3, letra c), por su parte, concibe la acción concertada como instrumento organizativo de las Administraciones competentes para organizar la prestación de servicios a través de los recursos disponibles de las entidades de iniciativa social y en la letra e) acota la consideración de entidades de iniciativa social en las fundaciones, asociaciones, organizaciones del voluntariado y otras entidades sin ánimo de lucro que realicen actividades de servicios sociales.

A la Sala se le presentaban serias dudas de que tal previsión de recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro -no solo asociaciones de voluntariado- para la prestación de toda suerte servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, fuera compatible con el artículo 49 TFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el art.74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. De ahí la primera y principal cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La respuesta a la cuestión prejudicial por el Tribunal de Luxemburgo, reproducida en el F.D. cuarto, esto es: tales preceptos no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77[...]. Ahora bien, tal compatibilidad queda sujeta a dos importantes condiciones, a saber: a) siempre y cuando el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, b) Se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

Analizamos seguidamente si la disposición administrativa impugnada recoge tales requisitos o condiciones en su regulación de la acción concertada."

"FD 9 - Tanto en la ley autonómica que le da cobertura ( ley 13/2016, de 29 de dic) como en el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre objeto del recurso la acción concertada que puede poner en práctica tanto la Generalitat como las entidades locales incluidas en el sistema público valenciano de servicios sociales ( art. 2) no es la única forma de gestión de servicios sociales, sino una diferente a la gestión directa o indirecta ( art. 3, a)). Conforme a las consideraciones precedentes, por mucho que se califique la acción concertada como instrumento organizativo de naturaleza no contractual hemos de estar a la sentencia del TJUE (ASADE I) declarando que carece de pertinencia; en otras palabras podemos afirmar que es irrelevante jurídicamente . Dada la consabida primacía del Derecho de la Unión Europea - que han de aplicar directamente los jueces y tribunales nacionales de los Estados miembros- los acuerdos de acción concertada para prestación de servicios sociales se incluyen, en rigor, entre las modalidades de gestión indirecta.

En cualquier caso, tal y como ocurre con los contratos del sector público en general, la regulación valenciana de la acción concertada - en contraste con otras regulaciones autonómicas referidas en la contestación a la demanda, que no viene al caso señalar- cumple con el requisito de que a la misma se debe llegar previo examen competitivo de las ofertas por parte de la Administración . Así, en el artículo 4 - principios generales de la acción concertada se enuncia el de No discriminación., estableciendo condiciones de acceso a la acción concertada que garanticen la igualdad entre las entidades que opten a ella. En el artículo 13 se dispone que habrá una convocatoria de concierto en cada sector de servicios sociales conteniendo, como mínimo una serie de aspectos, entre ellos la composición de la Comisión de valoración y los criterios objetivos de valoración de las solicitudes, concretando y especificando los criterios objetivos previstos en la ley y en el propio Decreto y en el artículo 15 se enuncian los criterios de valoración de entidades para su puntuación en los procedimientos de concertación, a fin de que sirvan de preferencia para concertar en los ámbitos que establezca cada convocatoria, un listado que se cierra , art. 15.1 ,letra j) expresando Cualesquiera otros que resulten determinantes para la valoración de la capacidad e idoneidad de las entidades. En el nº 2 se prevé también que la convocatoria pública podrá fijar aquellos elementos técnicos, parámetros y estándares de infraestructuras físicas y dotacionales, recurso humanos y demás aspectos de carácter organizativo y de funcionamiento , que por encima de los establecidos con carácter mínimo para el funcionamiento de los servicios o la autorización de funcionamiento de los centros , se requieran para su valoración. Una valoración encomendada a la mentada Comisión de Valoración, integrada por ocho personas, personal técnico adscrito a la Consellería ( art. 17). En suma, la decisión de concertar con una determinada entidad sin ánimo de lucro debe ir precedida de un procedimiento de concurrencia competitiva. "

Concluimos, por tanto, que la reserva de la acción concertada a las entidades de naturaleza social , excluyendo las de naturaleza distinta no es contraria al derecho de la Unión Europea según el TJUE , si bien esa afirmación sin más no está desprovista según lo expuesto de ciertos condicionantes que por lo que a nuestro caso se refiere y en aplicación de los mismos , son analizados y valorados de la siguiente manera :

Primero - la necesaria decisión de concertar con una determinada entidad sin ánimo de lucro debe ir precedida de un procedimiento de concurrencia competitiva ; que en el presente caso se aprecia en cuanto en la Resolución de 27 de Marzo de 2019 se recoge en el Titulo II un procedimiento de concertación regulado desde los articulos 6 a 21 , donde se regula la ordenación e instrucción del mismo , el procedimiento de selección , y la formalización de los conciertos. Si bien no se respeta el principio de publicidad, transparencia y libertad de concurrencia por la falta de publicación de la convocatoria y licitación en el Diario de la Unión Europea como más adelante tendremos ocasión de ver y analizar.

Segundo - se requiere que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades de naturaleza social contribuya a dicha finalidad y la consecución de objetivos de solidaridad - dicho requisito se cumple , no hemos de olvidar que por referencia al Decreto 181 / 2017 dada la naturaleza de dichas entidades su actividad contribuye a la consecución de objetivos de solidaridad , incluso se precisa en su articulo 11-h ) la necesidad de disponer de un órgano de participación del centro o servicio y mantener un régimen de funcionamiento con participación y representación por parte de la entidad , profesionales y personas usuarios o sus representantes legales , obligación de suscribir póliza de seguros que cubra la responsabilidad civil resultante de las acciones no sólo de su personal , sino de las personas usuarias .

Tercero - finalmente se exige el cumplimiento del principio de transparencia , en la forma concreta en la que ha sido entendida por el TJUE y que se recoge en el fundamento jurídico duodécimo de la Sentencia de esta Sección ya referenciada de 29 de Junio de 2023 :

" Duodécimo.- El principio de transparencia figura entre los principios generales de la acción concertada, art. 4.1 del Decreto impugnado: letra e): Transparencia, difundiendo en el portal de transparencia los acuerdos de acción concertada en vigor en cada momento. La sentencia del TJUE , asunto C-436/20 condiciona se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

Los considerandos 97 y siguientes de la sentencia se ocupan de la exigencia de transparencia, importando aquí retener lo que expresan el 100 y y 101, expresando lo siguiente:

<<100 Pues bien, según dicho artículo 75, los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador.

101 En el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en el punto 116 de sus conclusiones, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal parece deducirse que la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere se garantiza únicamente mediante la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana . De ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24 .>>

Principio de transparencia a respetar rigurosamente en los procedimientos sobre acción concertada de servicios sociales que se ha vuelto a plasmar el auto ya citado de 31-3-2023 , asunto C-676/20 (ASADE 2), Considerandos 55 a 57.

El artículo 13 del Decreto 181/2017, de 7 de nov , del Consell , disciplina el contenido mínimo de las convocatorias de conciertos en cada sector de servicios sociales, estableciendo su nº 2 que las convocatorias serán publicadas en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, conteniendo [...]. Pues bien, en el caso de convocatorias de acciones concertadas alcanzando o superando los 750. 000€, el poder adjudicador habrá de cumplir con cualquiera de los medios indicados en el art. 75.1, siendo de aplicación lo dispuesto en el nº 4 de dicho artículo de la Directiva 2014/24/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo. "

Nos encontramos en nuestro caso ante una acción concertada de servicios sociales de un umbral superior a 750.00 euros ex articulo 4 de la Directiva 2014 /24 / UE del Parlamento y del Consejo , siendo aplicable por ello ésta .

Asi en el punto segundo de la resolución impugnada se fija el presupuesto de gasto en 39.160.490,00 euros para el año 2019 y en 39.160.490,00 para el año 2020, sin perjuicio de su prórroga de mutuo acuerdo hasta un periodo máximo de dos años según el art. 4 de la Orden de 27-3-2019.

Recordemos los siguientes artículos de la Directiva por aquello que se refiere al principio de transparencia :

El artículo 75 de esta Directiva establece:

«1. Los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer su intención por cualquiera de los siguientes medios:

a) por medio de un anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien

b) mediante un anuncio de información previa, que se publicará sin interrupción y contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. El anuncio de información previa hará referencia específicamente a los tipos de servicios que sean objeto del contrato que vaya a adjudicarse. Mencionará que el contrato va a adjudicarse sin ulterior publicación e instará a los operadores económicos interesados a que manifiesten su interés por escrito.

No obstante, el párrafo primero no se aplicará si, de conformidad con las disposiciones del artículo 32, se hubiera podido emplear un procedimiento negociado sin publicación previa para la adjudicación de un contrato público de servicios.

2. Los poderes adjudicadores que hayan adjudicado un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer los resultados del procedimiento de contratación por medio de un anuncio de adjudicación de contrato, en el que se especificará la información indicada en el anexo V, parte J, de modo acorde con los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51. No obstante, podrán agrupar estos anuncios trimestralmente. En ese caso, enviarán los anuncios agrupados a más tardar 30 días después de acabado el trimestre.

3. La Comisión establecerá los formularios normalizados indicados en los apartados 1 y 2 del presente artículo mediante actos de ejecución. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 89, apartado 2.

4. Los anuncios a que se refiere el presente artículo se publicarán de conformidad con el artículo 51.»

El artículo 76 de la antedicha Directiva dispone:

«1. Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.

2. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.»

De lo expuesto se desprende que las autoridades nacionales deben garantizar el cumplimiento del principio de trasparencia en los términos en los que es entendido por el derecho de la Unión, no siendo suficiente la mera publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma.

No se encuentra y tampoco se ha demostrado que por parte de la demandada se haya procedido no sólo dar a conocer sino a facilitar el acceso del contenido de la Resolución impugnada que contiene la acción concertada más allá de la mera publicación en el DOCV .El cumplimiento del principio de trasparencia no equivale a publicidad , va más allá y exige en el ámbito europeo tal como se describe en el articulo 75 de la Directiva una puesta en conocimiento del acuerdo de acción concertada a través de un anuncio de información previa o de licitación por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

No habiéndose ello cumplimentado y siendo el principio de transparencia un valor vertebral, y no simplemente formal y programático, en el ordenamiento comunitario y también en el nuestro en materia de contratos , el efecto que se produce es el de nulidad de la resolución impugnada.

En este sentido el art. 39.2 c) de la Ley Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre, por el que se trasponen al ordenamiento Jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, prevé como causa de nulidad de derecho administrativo la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el diario oficial de la Comunidad Europea o en el medio de publicidad en que sea preceptivo de conformidad con el art. 135. Esta misma causa de nulidad ya estaba contemplada en el art. 37. 1 a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La validez del art. 39.2 c) de la Ley 9/2017 ha sido analizada por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recurso 4261/2018, en los siguientes términos: " El art. 39.2 c) LCSP sanciona, con la nulidad del contrato, la falta de publicación del anuncio de licitación en el medio pertinente (plataformas de contratación, diarios oficiales...), de conformidad con el carácter básico que, en aras de los principios de publicidad de la actividad contractual sostenida con fondos públicos y de transparencia de la actuación administrativa, se ha atribuido a las previsiones relativas a la licitación y su publicitación ( STC 237/2015, FJ 8, entre otras). La sanción guarda, por tanto, relación con la necesidad de garantizar los principios básicos de transparencia, publicidad e información, por lo que, al tener como objeto garantizar los citados principios en el ámbito de la contratación pública, ha de considerarse amparada en las competencias que en esta materia atribuye al Estado el art. 149.1.18 CE ( STC 227/1988, FJ 32). Por otra parte, el precepto regula cuestiones vertebrales del derecho administrativo en torno a la validez de los actos que exigen la garantía de un tratamiento común, por lo que debe entenderse incardinada en el ámbito del "procedimiento administrativo común". Por lo expuesto, la impugnación se desestima".

Para la Sala la observancia del requisito de la publicación del anuncio de la licitación o el anuncio de la información previa en el Diario o la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, que en el presente caso se ha omitido , tal y como lo impone el art. 51 de la Directiva 2014/24 es una exigencia capital, no solamente por el rango jerárquico de normativa de la Unión Europea que tiene tal disposición y que nos vincula de acuerdo con el art. 4 bis de la LOPJ. Pero es que además esa publicidad se juzga esencial para que se pueda hacer efectivo el principio de transparencia y libre concurrencia por parte de todas las empresas o entidades que quieran concurrir en igualdad de condiciones a la convocatoria o licitación del concierto que se anuncia. Es evidente en este caso que la publicidad que se ha dado a la licitación solo a nivel de Comunidad Autónoma Valenciana ha facilitado el conocimiento del anuncio a las entidades u organizaciones establecidas o localizadas en este ámbito territorial, privando o dificultando ese conocimiento para presentarse al concurso o concurrencia a las entidades de una demarcación espacial distinta como podrían ser nacionales o de cualquier país de la Unión Europea, dando y proporcionando ventajas a las primeras sobre las segundas, lo cual infringe el principio de libertad de establecimiento consagrado por la legislación de la Unión Europea de acuerdo con los art. 49 y 56 del TFUE, que implica el derecho a emprender y ejercer actividades profesionales por cuenta propia y a establecer y administrar empresas, para ejercer actividades de carácter permanente , estable y continuado en las mismas condiciones previstas por la legislación del Estado miembro en cuestión para el establecimiento de su propia ciudadanía.

La Generalitat Valenciana en sus conclusiones argumenta que este motivo concreto de nulidad no puede ser atendido porque no se planteó como fundamento del recurso en la demanda sino en un momento posterior, en conclusiones, tergiversando el debate suscitado por el que discurrió el pleito y en una fase del procedimiento no prevista procesalmente para introducir la variación, causando indefensión. Sin embargo, no se puede aceptar tal planteamiento. Si de algo sirve la Sentencia del TJUE de 14-7-2022 es porque de ella dependía la resolución del pleito a partir de la cuestión prejudicial formulada por la Sala. Una vez resuelta la cuestión prejudicial todo lo decidido por el TJUE nos vincula en cuanto a la controversia suscitada en nuestro asunto entroncada con la decisión del mismo.Y entre otras controversias se planteaba la del requisito de la publicidad sobre la que se pronuncia la citada sentencia del TJUE y que también ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala en las sentencias recaídas en los recursos nº 169/2018 y 170/2018, en la impugnación del Decreto 181/2018, de 17 de noviembre, que se anula en alguna de sus disposiciones precisamente por no respetar ese principio de publicidad, transparencia y libre concurrencia en cuanto a la necesidad de un procedimiento y marco estable de tramitación que permita presentarse en condiciones de igualdad a la licitación para todas las entidades y organizaciones interesadas, en el ámbito de la Unión Europea. Estas sentencias y procedimientos en las que Administración ha sido parte son suficientemente conocidas por ella y ese conocimiento impide que la pretensión suscitada se puede considerar novedosa o sorpresiva.

Precisamente y por la trascendencia que tenía el pronunciamiento de la sentencia del TJUE para la decisión del caso se le dio audiencia para que efectuase alegaciones sobre las cuestiones trascendentales de la sentencia con incidencia en nuestro pleito, y aprovechando dicho trámite efectuó la fundamentación que tuvo por necesaria y pertinente de manera que ha tenido oportunidad de defenderse y argumentar sobre tal causa de nulidad y pretensión de la actora, siendo evidente la omisión cometida de no publicar el anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea. No admitir en este caso la pretensión de la actora de invocar una causa de nulidad latente según la sentencia del TJUE dictada, a la que tantas veces hemos aludida, sería tanto como privar e impedir la aplicación de una norma de la Unión Europea a la que estamos vinculados en el ejercicio de las funciones que como jueces de la Unión nos corresponden ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 5-2-1963, caso Van Gend &Loos; caso Flaminio Costa contra Ente Nazionale de la Energía Eléctrica de 15-7-1964; de 6-10-1970, caso Franz Grad; 4-12-1974, caso Van Duyn; y 26-2-1986, cao Marshall contra Southampton, entre otras).

CUARTO - También argumenta el recurrente que con la Resolución de 27-3-2019, de acuerdo con el art. 20 que asimismo se impugna, se produce una quiebra del principio de eficacia presupuestaria previsto en el articulo 4 g ) del Decreto 181/17 , al aumentar en su apartado 2 el precio de día por la asistencia de los usuarios pero sólo para los centros cuyos titulares carecen de ánimo de lucro , lo que implica un sobrecoste injustificado .Como consecuencia de estos precios se atenderán a menos personas con trastorno mental grave debido al sobreprecio a pagar por la GV , utilizando los recursos económicos públicos con una menor eficiencia vulnerando el articulo 31.2 y 103 de la Constitución.

Sobre esta cuestión nos pronunciamos en la Sentencia de 29 de Junio de 2023 en la que en su fundamento undécimo hemos afirmado :

Undécimo.- Acerca de la necesaria consecución de la eficiencia presupuestaria, hemos de recoger los FFD 89 a 92 de la sentencia recaída a excitación de esta Sala en asunto prejudicial C-436/20:

" 89 En el caso de autos, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y de las respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal de Justicia se desprende que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. En concreto, por una parte, los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de tales acuerdos deben ofrecerse a todos, en principio de forma gratuita, y el importe de la eventual tasa que se pueda percibir con carácter complementario de los usuarios depende de su capacidad financiera. Por otra parte, las entidades privadas sin ánimo de lucro afectadas por dichos acuerdos solo pueden obtener el reembolso de los costes variables, fijos y permanentes soportados para prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que son objeto de esos mismos acuerdos, quedando expresamente excluida la obtención de un beneficio mercantil.

90 Así pues, el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario, por entidades constituidas esencialmente para servir al interés general y cuyas decisiones no se guían, como señala el Gobierno español, por consideraciones puramente comerciales (véase, por analogía, la sentencia de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C-50/14 , EU:C:2016:56 , apartado 57).

91 Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios sociales no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema (véanse, por analogía, las sentencias de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13 , EU:C:2014:2440 , apartado 60, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C-50/14 , EU:C:2016:56 , apartado 63).

92 A este respecto, por una parte, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar, a propósito de contratos públicos para los que la Directiva 2014/24 aún no era aplicable, que, para cumplir estos requisitos, las entidades privadas a las que se reservan tales contratos en virtud de la normativa del Estado miembro de que se trate no pueden perseguir objetivos distintos de los mencionados en el apartado anterior, ni obtener ningún beneficio, siquiera indirecto, por el hecho de realizar sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para suministrarlas. Tampoco pueden proporcionar ningún beneficio a sus miembros. Además, la aplicación de esta normativa no puede extenderse hasta cubrir prácticas abusivas de esas entidades o de sus miembros[...]>>

El auto de 31-3-2023 , asunto C-676/20 (ASADE 2), parece matizar lo referente a la exigencia de eficiencia presupuestaria, pues su parte declarativa recoge que los artículos 76 ym77 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que :

<< no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que, ; por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y,; por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.>> ( la cursiva es nuestra)

El artículo 4.1, letra g) del Decreto impugnado la incluye entre los principios generales, como sigue : g) Eficiencia presupuestaria, fijando contraprestaciones económicas a percibir por las entidades concertadas de acuerdo con las tarifas máximas o módulos que se establezcan, que cubrirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial. Siguiendo las consideraciones de la sentencia hasta aquí no advertimos contravención de la Directiva . Pero está el art. 22 ( se corresponde con el 66.1 y 2 de la ley ), con el título de Financiación de la acción concertada , disponiendo lo siguiente : 1Cada convocatoria fijará los importes de los módulos económicos correspondiente a cada prestación susceptible de acción concertada. 2 Las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables , fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora sin incluir beneficio industrial. (...) "

El articulo 20.2 de nuestra resolución ahora impugnada en los términos que asi se recoge, dice : " los módulos establecidos cubren la totalidad de los costes variables , fijos y permanentes de prestación de cada tipo de servicio , sin incluir el beneficio industrial y comprenden el coste de todos los servicios exigibles de prestación obligatoria que ha de prestar el centro , con arreglo a la normativa vigente , y que debe abonar la Conselleria de Igualdad y Politicas Inclusivas ", no contradice el articulo 4 g ) del Decreto , por lo que resulta de aplicación la explicación efectuada por el TJUE cuando se le planteó la quiebra del principio de eficiencia financiera .Es más y por lo que a nuestro caso se refiere la cobertura del coste de los servicios , en el último inciso del articulo , viene referido a los de prestación obligatoria y no a los solicitados voluntariamente por lo que la extensión de esos costes debe ser acogida.

Por consiguiente, este motivo concreto de impugnación también se debe desestimar.

QUINTO: Otro de los motivos de nulidad esgrimido por la parte actora en conclusiones, que se debe acoger, es el relativo al requisito impuesto por el art. 77.2 d) y 3 de la Directiva 2014/24 para las entidades participantes de que no se haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes. Esta condición está omitida en el art. 7 de la resolución impugnada y sobre el mismo y la necesidad de su observancia se pronuncia la sentencia del TJUE de 14-7-2022.

Se debe acoger dicho motivo como causa de invalidación por omisión de su exigencia en la resolución atacada.

SEXTO- En materia de costas dada la complejidad técnica y jurídica del litigio , con serias dudas de derecho no procede la imposición de costas de acuerdo con lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.