Sentencia Contencioso-Administrativo 791/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 297/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre la resolución de 6 de agosto 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública que desestima recurso de reposición frente a la desestimación de las solicitudes presentadas por los demandantes con el fin de que se les reconociera la condición de estatutario fijo , o bien subsidiariamente, la condición de empleado público equiparable a estatutario fijo, alternativamente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular y propietario, con reconocimiento de derecho indemnizatorio que fija en €18000 derivado de daño moral que alegan les ha causado la contratación temporal abusiva .La Sala considera que más que una ampliación del suplico cuando solicitan "declaración en situación de abuso de mis mandantes incompatible con la Directiva 199/70." se trata en realidad de una concreción de lo argumentado en su reclamación administrativa y demanda.

SEGUNDO.- Según se describe en el antecedente de hecho primero de la demanda:

"Dª. Paulina, en la actualidad viene desarrollando las funciones de Médico adjunto/Facultativo especialista en urgencias hospitalarias adscrito a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana (SERVASA) desde el 1 de septiembre del 2003 y, desde entonces hasta la actualidad está destinada al Servicio de Urgencias del Hospital Francesc de Borja en Gandía, teniendo acreditada una antigüedad en el cuerpo de 16 años.

Su primer nombramiento data del 1 de septiembre del 2003, como Médico Adjunto/Facultativo Especialista en Urgencias Hospitalarias.

Dª. Natividad, viene desarrollando las funciones de Enfermera del SAMU adscrito a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana (SERVASA) desde el 16 de junio de 1999 y, desde el 11 de marzo del 2010 hasta la actualidad está destinada al SAMU de Alicante, teniendo acreditada una antigüedad en el cuerpo de más de 16 años.

Su primer nombramiento data del 16 de junio del 1999, como Enfermera.

Dª. Ofelia, viene desarrollando las funciones de Enfermera SAMU en la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana (SERVASA) desde el 16 de diciembre de 1999.

Su primer nombramiento como Enfermera SAMU data del 21 de julio de 2003, hasta el 1 de octubre de 2009, donde comenzó su condición de interina hasta el 20 de octubre de 2019. Desde esta fecha hasta la actualidad ha estado ocupando puestos de trabajo de sustitución, de forma interrumpida.

Como consecuencia, tiene acreditada una antigüedad en el Cuerpo de más de 20 años, y más de 10 años en el mismo destino y puesto de trabajo como estatutaria temporal.

D. Ezequias, viene desarrollando las funciones de Ginecólogo adscrito a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana (SERVASA) desde el 2 de abril del 2002 y, desde entonces hasta la actualidad está destinado en el Hospital General de Castellón encadenando distintos contratos, teniendo acreditada una antigüedad en el cuerpo de más de 18 años, 1 mes y 18 días, todos ellos en el mismo destino y puesto de trabajo como estatutaria temporal, acreditando mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones encomendadas."

TERCERO.- Sobre la situación de abuso en los nombramientos de personal estatutario tomaremos como referencia uno de los últimos pronunciamientos del TS donde en su sentencia de 21/junio/2023, RC 1435/20220, nos dice:

1. Ante todo, precisamos que se aplica la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 hasta 2018 en que se dicta el acto impugnado en la instancia. Esa normativa es el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, EMPSS) en su redacción previa al Real Decreto-ley 12/2022, de 5 de julio, pues tal y como se desprende de la disposición transitoria primera , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 7 de julio de 2022.

2. La primera parte de la cuestión de interés casacional referida a cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, en la sentencia 576/2023, de 9 de mayo (recurso de casación 5132/2019 ), hemos dicho que tal cuestión depende de los supuestos legales de interinidad; ahora bien, tal sentencia interpreta el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , que sí fija unas pautas, en especial temporales, que permiten integrar el concepto de abuso. Este no es el caso del EMPSS antes de la reforma hecha en el artículo 9 por el Real Decreto-ley 12/2022 antes citado, luego habrá que estar al caso concreto y barajar el tiempo en la que se viene manteniendo la relación temporal de empleo y las explicaciones de la Administración para justificar que durante ese tiempo no se haya cubierto la vacante con personal estatutario de carrera.

3. En cuanto a la segunda parte de la cuestión de interés casacional, por razón de su identidad procede estar a lo ya resuelto en nuestra sentencia 631/2023 , en la que el allí recurrente estaba en una situación de estatutaria sustancialmente coincidente con la de doña Adela, ahora recurrente; es más, ambos, junto con otros. presentaron una solicitud conjunta que dio lugar a resoluciones análogas en la instancia y apelación.

4. Esa sentencia 631/2023 se basa en otro precedente, en concreto nuestra sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), a la que ahora nos remitimos también por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ). Pues bien, entonces declaramos esto con carácter general:

" QUINTO.-

" Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias " .

5. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

6. Siguiendo con esa segunda parte de la cuestión de interés casacional referida a las consecuencias que comporta apreciar abuso, también añadimos esto en esa sentencia 1401/2021 para excluir traer al caso la lógica de las relaciones laborales:

" SÉPTIMO .-

" ... cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración. "

7. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

" En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

" OCTAVO.-En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración. "

8. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis , cabe concluir en estos términos:

1º Que la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio o un sólo nombramiento, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo.

2º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

3º Que tratándose de una relación de empleo estatutaria o funcionarial, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales.

4º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, no cabe, por tanto, reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

5º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños."

CUARTO.- A la luz de dicha doctrina no hay duda de la situación de abuso objetivo o fraude de ley por el nombramiento de Paulina, Natividad, y Ezequias como estatuarios temporales, pues de sus diferentes nombramientos( prueba documental de los actores aportada junto con su demanda, nombramientos, certificado de servicios ,nominas), al tiempo de su solicitud en vía administrativa (julio 2020) todos ellos percibían en sus nóminas trienios y tenían reconocida carrera profesional; y así "Dª. Paulina, en la actualidad viene desarrollando las funciones de Médico adjunto/Facultativo especialista en urgencias hospitalarias adscrito a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana desde el 1 septiembre del 2003 y, desde entonces hasta la actualidad está destinada al Servicio de Urgencias del Hospital Francesc de Borja en Gandía en plaza vacante.

Dª. Natividad, viene desarrollando las funciones de Enfermera del SAMU adscrita a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana desde el 16 de junio de 1999 y, desde febrero de 2009 en plaza vacante.

D. Ezequias, viene desarrollando las funciones de Ginecólogo adscrito a la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana (SERVASA) desde el 2 de abril del 2002 y, desde entonces hasta la actualidad está destinado en el Hospital General de Castellón encadenando distintos contratos, y desde diciembre de 2015 ocupa plaza vacante.

Y cabe colegir que tal ocupación de puesto vacante en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21

de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 (recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes ( SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm.

5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 (recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso en coherencia con esa conclusión.

Por lo que se refiere a Dª. Ofelia, y aun cuando su dilatada relación con la administración como funcionaria interina , desde el 2009 hasta el 20/octubre/2019 pueda calificarse como abusiva, tras su cese en 2019, sus nuevos nombramientos son de sustitución, por lo que no cabe estimación parcial en relación con ella.

QUINTO.- Solicitan los recurrentes que se les reconozca indemnización por daños de 18.000€ más tampoco el recurso puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de los mismos ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018). Criterio reiterado por el TS en su sentencia de 21/junio/2023 (FD cuarto).

SEXTO.- En opinión de la Sala y por las razones que ya se han explicado en los FD tercero y cuarto no procede plantear cuestión prejudicial en relación con las mediadas sancionadores previstas por el TS en sus sentencias 1425 y 1426/18,

de 26 de septiembre.

Y sobre la cuestión prejudicial referida a si la ley 20/2021 de 28 de diciembre, vulnera el principio comunitario de equivalencia , pues confiere derechos en aplicación de la Directiva que son inferiores a los que resultan del derecho interno, al tratarse de una norma que no se aplica en el caso que nos ocupa no resulta relevante su planteamiento.

SEPTIMO.- Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso, - conforme a lo razonado en nuestro FD cuarto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportará la no imposición de costas, ex Art. 139.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación