Sentencia Contencioso-Administrativo 768/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 418/2020 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la Orden 61/2019, de 17/diciembre, de la Consellería de Justicia, Interior y Administración Pública, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso a la agrupación profesional funcionarial servicios de apoyo generales, escala subalternos, turno de personas con diversidad funcional intelectual, APF-01-01, convocatoria 183/18, por el sistema de concurso-oposición, correspondientes a las ofertas de empleo público ordinarias de 2017, 2018 y 2019 para personal de la Administración de la Generalitat.

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A) En los "hechos" se alega, en resumen lo siguiente:

Se detalla el número de años en que cada una de las demandantes tiene acreditados sus servicios como interinas en puestos de especialistas en educación especial.

Se expresa el contenido de las características de este cuerpo conforme la antigua LOGFPV , y se alega, entre otros argumentos:

- La convocatoria no identifica, al permitir que cualquier persona con el título de bachiller concurra, cuáles son los objetivos del proceso de estabilización pues no estabiliza al personal que lleva años trabajando y desempeñando los puestos en régimen de interinidad.

- No se ajusta al concepto de estabilización y/o consolidación de empleo que se utiliza en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/mayo/2015 (recurso 1690/2014).

- Constituye un agravio para las demandantes que la ley solo permita el acceso por el sistema de concurso para los procesos de estabilización de carácter laboral.

- El orden de celebrar primero la oposición y luego el concurso se demuestra contrario la finalidad de la estabilización.

- Dada la indefinición de la descripción de los puestos convocados al cuerpo especial de especialistas educación especial, se considera que es confusa la consideración de la fase de concurso: En este orden de cosas se señala que se pueden obtener 40 puntos sobre 100 en la fase de concurso de los cuales, sin embargo, solo 25 corresponden a medidas de estabilización, 25 puntos que en realidad son menos puesto que pueden conseguirse con méritos acopiados en puestos de trabajo distintos a los del cuerpo especial; los méritos pueden adquirirse en puestos de trabajo ajenos a la escala o agrupación profesional de quese trata. Que el procedimiento selectivo se considere de estabilización debería suponer la exclusión de méritos contraídos en actividades o trabajos ajenos a los propios de puestos de trabajo de especialistas de educación especial. Se subraya que nos hallamos ante cuerpos propios de la administración de carácter especial .

- En el expediente administrativo no hay documento que sustente la preparación de la voluntad respecto del contenido de la convocatoria; se trata de puestos que aun insertos en centros educativos carecen de funciones docentes.

- Se debería haber incorporado al expediente la resolución de 09/julio/2018 del Secretario Autonómico de Justicia.

- El programa es genérico; es una convocatoria abierta; falta relación entre los conocimientos que se exigen a través del programa y las funciones de los puestos.

- La convocatoria afecta a plazas ocupadas por personal interino en situación de abuso de acuerdo con lo establecido por la doctrina del TJUE. Añade que no consta que se haya previsto presupuestariamente al aprobar la convocatoria la reserva de crédito suficiente como para indemnizar a las recurrentes en el supuesto de que se vieran privadas de su puesto de trabajo como consecuencia de este procedimiento y se extinguiese su relación funcionarial interina; en la oferta pública de empleo de 2017 se elaboróuna memoria económica en la que se reseña que los puestos ofertados están dotados económicamente, indicándose que se incorporaban las plazas para estabilización de la ocupación temporal que tenían naturaleza estructural; pero nada se indica en la memoria sobre la previsión económica de que caso de extinción de la relación de tales personas con la Generalitat hubiera que indemnizarlas, razón por la que la memoria dice que la oferta no comporta coste económico alguno.

B) En los fundamentos de Derecho, se aduce, en síntesis:

- La demanda se fundamenta en que la convocatoria no pretende estabilizar al personal que de temporal desempeña sus servicios desde hace años sino de proveer sus plazas al margen de ese objetivo y de sus respectivos derechos.

- Se trata de plazas caracterizadas por una situación estructural de empleo temporal en fraude de ley.

- La convocatoria no se distingue de otras que no tengan como objetivo la estabilización y consolide la actuación antijurídica de la Administración respecto de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Además infringe los arts. 10.4 TREBEP y 23. 2 CE porque no ha incluido todas las plazas actualmente cubiertas por los interinos; ignora que el legislador ha distinguido entre plazas vacantes no ocupadas a las que se les aplica la tasa de reposición y las plazas vacantes ocupadas a las que se les aplica la tasa adicional para la estabilización de empleo temporal.

- Se alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29/octubre/2010 (recurso 2448/2008); con apoyo en la misma se señala que no se puede escudar la Administración en la potestad de autoorganización pues en el caso de las plazas vacantes dotadas e incluidas en la plantilla y cubiertas por interinos hay un acto propio que reconoce la necesidad prolongada de manera que no hay razón para demorar su provisión pero cohonestándolacon la salvaguarda y respeto de los derechos de las personas interinas.

- El expediente carece de análisis o informe de estabilización; en la convocatoria no hay justificación de las plazas incluidas ni de las necesidades de personal de cada centro.

- Se alega lo dispuesto en los arts. 55.2.e) y 61. 2 TREBEP así como su disposición transitoria cuarta. Y se cuestiona que no se celebre primero el concurso así como que los servicios que se prestaron precisamente en los puestos de trabajo que se convocan se puedanvalorar en un máximo de 25 %.

- El objetivo de la convocatoria parece ser reducir la temporalidad sin incrementar el gasto lo que es contradictorio ya que la reducción de aquélla implicará el cese de personal que no supere las pruebas, que demandará por responsabilidad patrimonial.

- Se sostiene la existencia de abuso de derecho en el presente caso por el exceso en la temporalidad, por la abundancia de interinos en el conjunto de efectivos y por la ausencia injustificada de convocatorias en los últimos años. Añade que si bien las recurrentes no pretenden ser nombradas como funcionarias de carrera, sin embargo, ha transcurrido en exceso el tiempo y no se justificaser sometidas a pruebas de acceso para permanecer en la administración.

- El abuso se ha producido en la aplicación de las normas de nacionales para destinar empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales ni excepcionales.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida:

Se recuerda que la convocatoria recurrida se realiza conforme a los Decretos que aprobaron las respectivas ofertas de emple público pata 2017, 2018 y 2019; se defiende la adecuación de la convocatoria a lasofertaspúblicasde empleo aprobada ( artículos 70.1 TREBEP y 46 Ley Valenciana) y su conformidadal acuerdo de la Mesa Sectorial de la Función Pública para el desarrollo de las ofertas de empleo público y el plan estabilidad en el empleo público 2017-2020, ratificado por acuerdo del Consell de 5/octubre/2018, acuerdo que desarrolla la oferta, el plan de estabilidad y el contenido de las convocatorias de estabilización del empleo temporal, concretándose parala convocatoria que es cuestionada el contenido de la misma, suarticulación por el sistema de concurso-oposición y la valoración de la experiencia en la fase de méritos.

Se rechaza la alegada infracción de la Directiva 1999/70/CE sobre la base de la doctrinadel TJUE y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, asó como de las sentencias que enuncia esta misma Sala y Sección.

Finalmente se detallan las convocatorias realizadas para el cuerpo en liza desde 1991 y se sostiene que laconvocatoria sí tiene la oportuna cobertura legal y presupuestaria.

CUARTO.- En el presente caso, tal y como se deduce de la demanda, por una parte, se viene a sostener la falta de idoneidad del presente procedimiento selectivo para lograr la finalidad a la que se supone que debe responder de consolidación en el empleo tanto por razones de forma en relación con la elaboración del propio expediente que sustenta la resolución ahora recurrida (que es la Orden de convocatoria),como por razones de fondo, en tanto que se considera que no es el instrumento adecuado jurídicamentepara cubrir las plazas convocadas pues la convocatoria no atendería ni responderíaa la verdadera naturaleza de las funciones y tareas que se encomiendan a las personas que desarrollan la tarea, propia de especialistas en educación especial de la Administración de la Generalitat.

Por otra parte se sostiene que se ha producido un abuso de la temporalidad enla situación de las recurrentes quedebe conducir a la estimación de la demanda

En relación con la pretendida disconformidad a Derecho de la convocatoria, por el primer grupo de argumentos, hay que partir de su objeto que es, de conformidad con la base 1.1. " la selección de personal, mediante el sistema de concurso-oposición y proceso de estabilización de empleo, para cubrir 209 puestos de trabajo del cuerpo especialistas en educación especial de la Administración de la Generalitat, C1-03, sector administración especial, por el turno de promoción interna en las modalidades: horizontal y mixta, y personas con diversidad funciona"

Pues bien, la pretensión principal de que se dote de fijeza a la relación de servicio de las demandantes con la Administración no puede fundarse en la disconformidad a Derecho de las convocatorias por el primer conjunto de motivo; no tiene, pues, objeto examinar la conformidad a Derecho del conjunto de argumentaciones expresados por la parte actora en relación con la falta adecuación de la convocatoria por no responder ni por el fondo ni por la forma al objetivo de la consolidación de empleo, en la medida en que la nulidad que se pide se vincula al reconocimiento del derecho de las demandantes en la permanencia en sus puestos de trabajo , puesto que ningún caso la eventual estimación de alguno de los motivos expresados en la demanda podrían llevar como consecuencia la pretensión de permanencia expresada.

Ello no obstante, no cabe olvidar que la convocatoria recurrida se inscribe en las "OPEs"correspondientes, como se expresa en el preámbulo ( art. 55 TREBEP y 46Ley 10/2010, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana ):

"El Decreto 210/2017, de 22 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba la oferta de empleo público de 2017, para personal de la Administración de la Generalitat, contiene 22 puestos de trabajo del cuerpo especialistas en educación especial de la Administración de la Generalitat, C1-03, que deberán ser convocados por turno de promoción interna y personas con diversidad funcional, mediante el procedimiento de estabilización y el sistema de concurso- oposición.

Por su parte, el Decreto 224/2018, de 14 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba la oferta de empleo público de 2018, para personal de la Administración de la Generalitat, contiene 187 puestos de trabajo del cuerpo anteriormente citado, que igualmente, deberán ser convocados por turno de promoción interna y personas con diversidad funcional, mediante el procedimiento de estabilización y el sistema de concurso-oposición.

En ambos casos, por tanto, se dice que se realizan mediante procedimiento de estabilización y por el sistema concurso-oposición, que es el sistema legal previsto en el momento.

Tampoco se soslaya que los Decretos de aprobación de las correspondientes "OPEs" se acomodan a lo previsto en las correspondientes Leyes de Presupuestos estatales y autonómicas, tal como se expresa en sus respectivos preámbulos y a los procesos de estabilización dirigidos a la reducción de la temporalidad. Así, por ejemplo en el Decreto autonómico 210/2017: art. 19. Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para 2017, Disposición Transitoria 4ª del TREBEP recogidas para la Administración de la Generalitat Valenciana en las Disposiciones Adicionales 3ª y 4ª del Decreto-ley 2/2017, de 14/julio, que modificó la Ley 14/2016, de 30/diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2017; y también art. 19 de la Ley de PGE para 2018.

Por último,cabe subrayar el contenido del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Función Pública para el desarrollo de las ofertas de empleo público y el plan estabilidad en el empleo público 2017-2020 ratificado por acuerdo del Consell de 5 de octubre de 2018 (documento 15 del expediente administrativo), acuerdo que desarrollaría, se recuerda en la contestación a la demanda, la oferta, plan de estabilidad y contenido de las convocatorias de estabilización del empleo temporal.

QUINTO.- Procede, en segundo término, examinar la pretensión de dotar de fijeza a la permanencia de las demandantes en sus puestos de trabajo, a la luz del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999, por la vía de la impugnación de la convocatoria.

En la sentencia de esta Sala y Sección 470/2022, de 17/junio (PO 179/2020), hemos dicho ante la impugnación de un proceso selectivo en el que se venía a alegar su disconformidad a Derecho por no resultar conforme con el Acuerdo Marco y con la Jurisprudencia del TJUE, que:

- Con carácter general, que, como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/20 15, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Por tanto la pretensión del suplico no podría tener favorable acogida.

- En todo caso,la petición de no puede ir anudada a la impugnación de la convocatoria, si no y si es el caso en relación con la situación personal de cada recurrente. En la misma Sentencia hemos dicho para fundar la desestimación del recurso frente a la convocatoria basada en la aplicación del Acuerdo Marco, que <<Aun suponiendo a los meros efectos dialécticos que se tuviera por constatado el abuso de la temporalidad en los generales términos que se plantea en la demanda, se viene a sostener que ningún proceso selectivo puede realizarse mientras una norma nacional no establezca la penalización del abuso de la temporalidad incompatible con la Directiva; se defiende que "únicamente procesos selectivos cerrados en los que sólo puedan participar empleados temporales tendrán la consideración de sanción idónea para garantizarel cumplimiento de la cláusula 5 de la Directiva."

El argumento central de los recurrentes, por tanto, se articula en torno a que la convocatoria es contraria al Acuerdo Marco por carecerse de una medida legal que fuera una" medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" (apartado 60 de la Sentencia del TJUE de 25/octubre/2018, Recurso: C-331/17, ROJ: PTJUE 285/2018 - ECLI: EU:C:2018:859). O como se dice, en el auto del TJUE de 30/septiembre/2020, asunto C-135/20), citado en conclusiones, " La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada."En análoga dirección la Sentencia de 11/febrero/2021 (asunto C-760/2018) y demás citadas (alegadas al amparo de lo previsto en los arts. 270 y 271 LEC).

Pues bien, a pesar de los alegatos de los recurrentes, no existe ninguna resolución del TJUE que establezca que la convocatoria de procesos selectivos de carácter abierto en condiciones de básica igualdad sea contraria al Acuerdo Marco, sin que se pueda considerar que la sentencia de 19/marzo/2020 -y las sucesivas- determinen la ilegalidad sobrevenida de cualesquiera procesos selectivos que incluyan "plazas" servidas por víctimas del abuso, tal y como se indica en la demanda.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de las convocatorias por vulneración de la directiva 1999/70/CE...".

Conclusión que mutatis mutandis es a la que en el caso aquí enjuiciado debe llegarse. El TS ha declarado cuál es el amparo jurídico que ha de darse ante la constatación de una situación de abuso en el recurso a la temporalidad en el caso del personal interino; pero ello no ha de identificarse con la justificación de la paralización o anulación total o parcial de los procedimientos selectivos que se convocan.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 € .