Sentencia Contencioso-Administrativo 692/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 197/2020 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO. - Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 14/enero/2020 de la Directora General de Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad Universal, que convocó concurso oposición de consolidación de empleo para la provisión de vacantes del cuerpo superior de técnicos de salud pública, escala laboratorio de Seguridad Alimentaria ( NUM000), personal funcionario de administración especial.

Convocatoria que deriva del Decreto 178/2017, de 10 de septiembre del Consell, que aprobó la oferta de empleo público de 2017 para seleccionar personal gestionado por la Conselleria de Sanidad Universal para el cuerpo de técnicos de salud pública escala de seguridad alimentaria ( NUM000), se ofertarán 3 plazas reservadas al procedimiento de consolidación.

SEGUNDO. - Los fundamentos básicos de la pretensión de las actoras son los siguientes:

A) En cuanto a los hechos:

En la demanda se señala que los demandantes han venido desempeñando sus puestos de trabajo en régimen de temporalidad durante periodos de tiempo que van desde los 30, 24, a los17 años continuados, en la categoría convocada, a plena satisfacción de la Administración empleadora, y en régimen de igualdad con sus homónimos empleados fijos, de forma abusiva y fraudulenta incompatible con el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999.

Se aduce que se ha producido un incumplimiento sistemático de la obligación de ofertar las plazas vacantes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.5 EBEP; se han superado los plazos de la legislación nacional en la duración de las relaciones de servicios de los demandantes con la Administración; queda patente el carácter estructural de las plazas constatándose la existencia de "disparatadas cotas" de temporalidad.

Se alega en apoyo de su posición, entre otras la sentencia del TJUE 19/marzo/2020, y la sentencia 252/2020, de 08/junio, del Juzgado de Lo contencioso-administrativo n.° 4 de Alicante, en la que se, en aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/ 1999 estaría diciendo y se dice que la recurrente había accedido a la condición de personal interino tras haber superado un proceso selectivo celebrado con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia; que la solución jurídica adoptada en esa resolución judicial supone el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña, con los mismos derechos y sujeción que los funcionarios públicos comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera, siendo aplicable la doctrina de la Sentencia del TJTJE de 25/octubre/2018 (asunto C-331/17, apartado 60), en tanto que habiendo superado la allí actora un proceso selectivo, no existe medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.

B) En los fundamentos de Derecho se aduce:

1. Imposibilidad de convocar procesos selectivos mientras una norma nacional no establezca la penalización del abuso de la temporalidad incompatible con la Directiva: únicamente procesos selectivos cerrados en los que sólo puedan participar empleados temporales tendrán la consideración de sanción idónea para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 de la Directiva.

2. Si la sanción fuera una indemnización para compensar a las víctimas de los abusos, existe una "imposibilidad de convocar procesos selectivos pues carecerían de habilitación legal y presupuestaria

3. No procede incluir en ningún proceso selectivo las plazas servidas por funcionarios víctimas del abuso, si la medida sancionadora fuera su transformación en empleado público fijo, que es la medida que procede en este país, se alega, tras la Sentencia del TJUE de 19/marzo/2020.

4. No cabe cesar al personal temporal sin cumplir los requisitos que exigen las recientes Sentencias del TS de 26/septiembre/2018 n° s 1425/2018 y 1426/2018.

5. La inexistencia de una medida sancionadora distinta de la estabilidad en el empleo determina la imposibilidad de incluir las plazas servidas por los empleados públicos recurrentes en la "OPE" (sic) recurrida.

TERCERO-Frente a ello, se sostiene la procedencia de desestimar el recurso.

A) En relación con los hechos:

Noemi tiene interpuesto recurso contencioso administrativo 414/19 que se sigue en esta sala y sección cuya pretensión es que se le considere empleada pública estable.

Alvaro interpuso ante el juzgado contencioso número dos de Alicante otro recurso contencioso administrativo en el que también pretende que se reconozca la existencia de un abuso en la contratación y se le conceda indemnización y subsidiariamente se le reconozca la condición de empleado fijo estable, dicho recurso ha sido desestimado por la sentencia 60/21 febrero de 10 febrero.

Se destaca, primero, que para afirmar la existencia de un abuso la parte actora acude a lugares comunes, pero no se concreta ni se justifica ese abuso sobre cada uno de los recurrentes.

El único hecho a tener en cuenta es que los recurrentes, todos ellos interinos de larga duración, una vez convocado con todas las garantías el proceso selectivo que va a permitir la entrada de la función pública valenciana de un contingente de técnicos de salud pública escala de seguridad alimentaria ( NUM000), con los principios de igualdad mérito y capacidad, prefieren impugnarlo por considerarlo contrario a la Directiva.

B) En los fundamentos de Derecho se insiste en que formalmente el único objeto del recurso es la resolución de 14/enero/2020 de la Directora general de Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad Universal, que convocó concurso oposición de consolidación de empleo para la provisión de vacantes del cuerpo superior de técnicos de salud pública, escala laboratorio de Seguridad Alimentaria ( NUM000), el interés de los recurrentes es el de quedarse en los puestos que ocupan sin pasar por prueba selectiva alguna, convocatoria cuya legalidad se defiende.

Se señala que de la sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 no se extrae la imposibilidad de convocar procesos selectivos mientras una norma nacional no establezca la sanción para penalizar el abuso de la temporalidad ni que la previsión de una posible indemnización fuera imposible por carecer de habilitación legal y presupuestaria; asimismo no se justifica la alegación de que sea imposible convocar y desarrollar ofertas públicas de empleo en las actuales circunstancias; por otra parte, en la resolución del recurso de reposición ya se contesta a la distinción entre plaza y puesto de trabajo señalando que la Oferta de Empleo Público se limita a indicar las necesidades de recursos humanos sin concretar las vacantes que van a ser objeto de cobertura.

En particular y sobre la base de la sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 se apunta entre otros argumentos los siguientes:

- La misma no prohíbe la convocatoria ni la condiciona a la adopción previa de otras medidas puesto que no establece calendario alguno;

- sobre la inexistencia de previsión presupuestaria para hacer frente a posibles indemnizaciones, de nuevo ello no se deduce de la sentencia, ni sería aplicable al presente recurso en el que en ningún momento se ha cuestionado la disponibilidad presupuestaria para hacer frente al proceso selectivo;

Agrega:

- el hecho de que la administración haya sacado 3 plazas de técnicos de salud pública, escala laboratorio de Seguridad Alimentaria ( NUM000), es la medida adecuada para ir regularizando una situación compleja;

- se han adoptado medidas suficientes para garantizar la estabilidad en el empleo del personal temporal: se remite a los procesos de consolidación de empleo temporal.

- no se justifica la alegada imposibilidad de convocar OPES

Por tanto, una cosa es la convocatoria y otra cosa es proporcionar la deseada estabilidad a los concretos recurrentes cuya situación singular debe separarse de la convocatoria que se recurre.

En definitiva, se sigue alegando, la Jurisprudencia comunitaria no prohíbe la convocatoria de procesos selectivos.

CUARTO. - Supuesto similar ya lo hemos abordado en nuestra sentencia 470/2022, de 17 de junio POR 179/20. Como hemos recordado recientemente en la sentencia de esta Sala y Sección 316/2022, de 27/abril (procedimiento ordinario 525/2019), hay que partir de las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2°. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-l8, Sanchez Ruiz y otros, resolución judicial sobre la que de forma sustancial se asienta la demanda, nos dice:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de <> a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prolongada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Mareo sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999. que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con las cláusulas, apartado 1. del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ."

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/20 15, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

QUINTO.- Pues bien en el presente caso, la recurrente Noemi interpuso el recurso contencioso administrativo 414/19 contra la impugnación de la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de 8/3/2019 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a la propia de 15/10/2018 que denegó la solicitud de las hoy actoras, técnicas interinas de seguridad alimentaria e higiene alimentaria, referidas a la pretendida consideración de "funcionarios de carrera o subsidiariamente la condición de personal laboral indefinido o la de laboral indefinido no fijo (...)". En dicho procedimiento se dictó la sentencia 752/21, de 21 de octubre, desestimatoria de la pretensión y pendiente en esta fecha de la admisión del recurso de casación por la Sala de admisiones del TS.

Por su parte Alvaro, vio desestimada por sentencia 60/21, 10 de febrero del JCA num. 2 de Alicante su pretensión de que se le reconociera su derecho a obtener la condición de personal indefinido no fijo. Dicha sentencia no fue apelada siendo declarada su firmeza por el juzgado el 9/abril/2021.

Es decir, fue en el curso de aquellos procesos donde se valoró si en las concretas situaciones de los demandantes se ha incurrido en la situación de abuso contraria al Acuerdo Marco que se alega, y eventualmente, como ha resuelto el TS reiteradamente ya desde las trascendentales sentencias 1425/2018 (casación 785/2017) y 1426/2018 ( casación 1305/2017) ambas fechadas en 26/septiembre, también alegadas en la demanda, determinar las consecuencias vinculadas a la constatación y declaración del abuso en el empleo temporal: "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Obteniendo una respuesta desestimatoria a sus pretensiones.

Aún suponiendo a los meros efectos dialécticos que se tuviera por constatado el abuso de la temporalidad en los generales términos que se plantea en la demanda, se viene a sostener que ningún proceso selectivo puede realizarse mientras una norma nacional no establezca la penalización del abuso de la temporalidad incompatible con la Directiva; se defiende que " únicamente procesos selectivos cerrados en los que sólo puedan participar empleados temporales tendrán la consideración de sanción idónea para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 de la Directiva."

El argumento central de los recurrentes, por tanto, se articula en torno a que la convocatoria es contraria al Acuerdo Marco por carecerse de una medida legal que fuera una "medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" (apartado 60 de la Sentencia del TJUE de 25/octubre/2018, Recurso: C-331/17, ROJ: PTJUE 285/2018 - ECLI: EU:C:2018:859). O como se dice, en el auto del TJUE de 30/septiembre/2020, asunto C-135/20), citado en conclusiones, " La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. En análoga dirección la Sentencia de 11/febrero/2021 (asunto C-760/2018) y demás citadas (alegadas al amparo de lo previsto en los arts. 270 y 271 LEC).

Pues bien, a pesar de los alegatos de los recurrentes, no existe ninguna resolución del TJUE que establezca que la convocatoria de procesos selectivos de carácter abierto en condiciones de básica igualdad sea contraria al Acuerdo Marco, sin que se pueda considerar que la sentencia de 19/marzo/2020 -y las sucesivas-determinen la ilegalidad sobrevenida de cualesquiera procesos selectivos que incluyan "plazas" servidas por víctimas del abuso, tal y como se indica en la demanda.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de las convocatorias por vulneración de la directiva 1999/70/CE; ni tampoco cabe estimar la pretensión alternativa planteada, de que se extraigan de la convocatoria las plazas ocupadas por los demandantes, que, en su caso, han podido instar en otros procedimientos, donde se pueda realizar la valoración de su concreta situación con las consecuencias que la Jurisprudencia ha venido reconociendo. Desde esa perspectiva, no se presenta como contraria a la Jurisprudencia comunitaria la previsión que se contempla en la Jurisprudencia más reciente de que en su caso se declare "la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella", como se ha dicho más arriba, pues en el actual estado de cosas, se ha establecido cuál es el amparo jurídico que puede tener una declaración de abuso de la temporalidad, pretensión que no cabe conforme a la Jurisprudencia comunitaria y del TS identificarla con la justificación dela paralización o anulación total o parcial de los procedimientos selectivos que se convocan.

En consecuencia, existirían en nuestro ordenamiento otras medidas que permitan asegurar la finalidad de la norma comunitaria sancionando los eventuales abusos producidos, que no pasan por la satisfacción de las pretensiones que se plantean en el presente recurso.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 03/junio/2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439. En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial. Ni, con mayor motivo, ampara un planteamiento impugnatorio "general" como el presente.

No cabe olvidar que la convocatoria recurrida se inscribe en el proceso de estabilización de empleo (bases 1.1), que a su vez cuelga del Decreto 178/2017, de10/noviembre, del Consell, por el que se aprobó la OPE para 2017, que prevé 3 plazas para el Cuerpo NUM000 técnico de salud pública, escala de Seguridad Alimentaria, y asi en el Preámbulo del Decreto se hace expresa alusión al proceso de estabilización, en el que se inscribe la presente convocatoria, especialmente cuando dice:

"La Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2017, en su artículo 19 contempla la posibilidad de incorporación de nuevo personal con las limitaciones establecidas en la propia norma, previendo para las administraciones públicas con competencias sanitarias una tasa de reposición de hasta un máximo del 100 por ciento. No computando dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna y las correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial. El Decreto ley 2/2017, de 14 de julio, del Consell, por el que se modifica la Ley 14/2016, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2017, en su artículo ocho, da una nueva redacción al artículo 36 de la Ley 14/2016 y faculta tanto a la ejecución de los procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores, como a lo que establezca la normativa que se dicte por la Comunitat Valenciana en desarrollo de lo previsto en el apartado Uno 6 del artículo 19 de la Ley de presupuestos generales del Estado para 2017, respetando en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos y en el sector de administración sanitaria, respecto de las plazas de personal estatutario, la tasa de reposición se fija hasta un máximo del 100 por ciento. En esta oferta se contempla una tasa adicional para estabilización de empleo temporal que incluye hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016. Todo ello sin perjuicio de que en los ejercicios 2017 a 2019 de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal de aquellas plazas que, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, estén dotadas presupuestariamente y, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005, hayan venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma permanente."

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y se imponen las costas a la parte actora; y al amparo de lo previsto en el apartado 4º de ese precepto se limitan los honorarios de Letrado/a, por todos los conceptos, a la cantidad de 1.500 €.