Sentencia Contencioso-Administrativo 371/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 587/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por Prometosa Construcciones S.L. contra la resolución presunta por la que se deniega la petición de modificación de la cláusula novena de convenio urbanístico de 29 de junio de 2006, celebrado por la recurrente con el Ayuntamiento de Benidorm, en fecha 22 de junio de 2.021 en relación con el importe económico de la medida compensatoria, de modo que ésta sea minorada hasta el importe máximo del beneficio del urbanizador del Sector PAU-1, y subsidiariamente se acuerde la minoración de la misma en un 40,56% correspondiente con la modificación sobrevenida de la estipulación decimotercera (coeficiente de canje).

La solicitud trae causa de haberse producido una alteración sustancial de las condiciones existentes al tiempo de la firma del convenio -consecuencia del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 y posterior auto del TSJCV de 7 de febrero de 2014-, que han comportado una quiebra del equilibrio económico.

Tras rechazar las alegaciones de inadmisibilidad del recurso, lo desestima fundado en las siguientes consideraciones: " Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 3 de julio de 2000, se aprobó la programación del sector PAU-1 Murtal, así como la Alternativa Técnica formulada por la mercantil INVERCON REIGO, S.L, y se aprobó la adjudicación de la condición de Urbanizador del sector a la mercantil recurrente en este proceso.

Igualmente, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 31 de octubre de 2000, la adjudicación del Programa quedó condicionada a la reducción al 50% del porcentaje de retribución en suelo al Urbanizador.

Estos dos acuerdos fueron recurridos por algunos propietarios del ámbito, lo que dio lugar al recurso contencioso-administrativo nº 1390/2000 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, que quedó resuelto por sentencia de 28 de junio de 2003 .

Contra esta sentencia los interesados interpusieron recurso de casación que fue resuelto por la sentencia de 7 de septiembre de 2007 del Tribunal Supremo , que revocó la sentencia de la Sala de Valencia, y estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 3 de julio de 2000 y de 31 de octubre de 2000, que fueron declarados disconformes a derecho y anulados en la medida en que en ellos se obligaba a los propietarios a ceder aprovechamiento que excedía del 10% del aprovechamiento del sector, habiendo apreciado el Tribunal Supremo que no existía ningún precepto que permitiera obligar a

los propietarios a ceder ningún aprovechamiento por encima del 10% previsto en el art.

18-4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. Asimismo, razonó el Tribunal que del art. 30.2 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística, se deducía que las aportaciones complementarias a que refería el artículo eran voluntarias, por lo que exigían el consentimiento de los propietarios, careciendo de todo sentido que la pura voluntad o liberalidad del agente urbanizador obligara a los propietarios, especificando que "no hay casos en el ordenamiento jurídico en que la exclusiva voluntad de una persona obligue a terceros sin más", y especificando también de modo taxativo que "el Agente Urbanizador podrá hacer las ofertas complementarias que a bien tenga, pero, en la medida en que pretenda vincular a los propietarios, deberá contar con su consentimiento, pues, en otro caso, la oferta le vinculará sólo a él".

En ejecución de la citada sentencia del Tribunal Supremo, la Sección Segunda de la Sala de Valencia dictó Auto n º 37, de 7 de febrero de 2014 , declarando que la proporción de los terrenos -coeficiente de retribución en suelo- que habían de entregar los propietarios de terrenos situados en el ámbito del PAU-1 Murtal de Benidorm es del

29'72 %.

De lo expuesto podemos extraer como conclusiones las siguientes:

1) En primer lugar, que en el caso de Autos no nos encontramos ante una modificación de los términos del Convenio -en el particular relativo al coeficiente de canje efectuado por la Administración de manera unilateral y voluntaria, sino que el Excmo. Ayuntamiento de Benidorm actuó en cumplimiento y ejecución de una sentencia judicial firme - y posterior auto del TSJCV- que vinieron a establecer las bases a tener en cuenta en la elaboración del Proyecto de Reparcelación.

En efecto, el Proyecto de Reparcelación del sector Pau-1 Murtal, quedó aprobado definitivamente por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 25 de agosto de 2015 y adquirió firmeza en vía administrativa por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 19 de diciembre de 2016 y se ajusta íntegramente al coeficiente de retribución fijado en el auto nº 37/2014 de la Sala de Valencia, así como al porcentaje de cesión señalado por el Tribunal Supremo.

Este acuerdo de aprobación del Proyecto de Reparcelación es un acto firme, que, además, ha sido consentido por la actora, pues la parte recurrente desistió del recurso contencioso-administrativo que interpuso contra el mismo, siendo por ello un acto firme y consentido.

Por lo tanto, cabe concluir que el Ayuntamiento de Benidorm no ha introducido ninguna modificación en el Programa aprobado en su día, ni ha alterado el convenio urbanístico del Programa suscrito el 29 de junio de 2006, sino que el ajuste operado en el coeficiente de canje y la determinación del porcentaje de cesión correspondiente a los propietarios trae causa única y exclusivamente de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 que, obviamente, ha debido ejecutarse y ser cumplida en sus propios términos, tal y como resulta del art 104 de la LJCA .

2) En segundo lugar, que la pretensión que ejercita la parte actora, carece de cobertura legal. Y ello por cuanto que la norma aplicable al caso de autos ( Ley Reguladora de la Actividad Urbanística LRAU), viene a establecer en su artículo 29-10 que: "Los adjudicatarios de Programas tendrán derecho a que se les compense en los términos previstos por la legislación general de contratación administrativa, por su revocación anticipada o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la Administración actuante impida el normal desarrollo de la Actuación. Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una Actuación Integrada variando las previsiones del Programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la Actuación a favor de la Administración o del adjudicatario".

Por tanto, la norma que rige el Programa, adjudicado a la actora, y su ejecución, únicamente preveía la posibilidad de compensar al Urbanizador en el caso de la revocación anticipada del Programa- cosa que no ha sucedido-,o en caso de que la Administración impidiese el normal desarrollo de la actuación con el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas, circunstancia que, como hemos indicado, tampoco concurre, dado que no ha sido el Excmo. Ayuntamiento de Benidorm, sino una resolución judicial la que ha determinado la alteración del desarrollo de la actuación.

3) En tercer lugar, que la solicitud de modificación del convenio que realiza la actora tampoco encuentra cobertura en ninguno de los mecanismos que amparan el reequilibrio económico de los contratos administrativos. Y ello por cuanto que, como se ha indicado, no nos hallamos ante una modificación del objeto del contrato en virtud del ejercicio de la prerrogativa que la legislación sobre contratación pública atribuye a estos efectos a la Administración contratante, ni ante la adopción de disposiciones o medidas de intervención u ordenación económica cuyos efectos inciden o pueden incidir en la relación contractual, ni tampoco ante la aparición de hechos o acontecimientos imprevisibles al tiempo de la celebración del contrato.

La parte actora pretende modificar el convenio del Programa porque no puede repercutir en los propietarios afectados por el Programa la aportación económica a que

se comprometió porque no lo permite la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 , pero esta sentencia no puede considerarse una circunstancia extraordinaria e imprevisible al momento de suscribir el convenio, sino todo lo contrario,

pues nada de imprevisible ni extraordinario tiene la posibilidad de que cualquier acto administrativo que afecta a una pluralidad de interesados, como era el caso del acuerdo de aprobación y adjudicación del Programa PAU-1 Murtal, pueda ser impugnado por cualquier interesado, posibilidad que cabe reconocer particularmente en los acuerdos de aprobación de los Programas de Actuación Integrada, atendida la litigiosidad que los mismos han suscitado desde su nacimiento en la LRAU.

La mercantil recurrente, en su condición de Urbanizador asumió los riesgos económicos derivados de la ejecución del Programa, asumió los riesgos inherentes al convenio que suscribió, siendo de plena aplicación a los Programas de Actuación Integrada el principio de riesgo y ventura, asumiendo el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder) por las contingencias que pueden sobrevenir en su ejecución.

En consecuencia, y no existiendo razón jurídica que ampare la modificación de la cláusula novena del convenio pretendida por la actora, es por lo que procede la desestimación del recurso presentado y a la confirmación de la resolución que se impugna, por considerar que la misma es conforme a Derecho."

SEGUNDO. Por Prometosa Construcciones S.L. se sostuvo recurso de apelación fundado en las siguientes consideraciones:

El objeto del recurso contencioso administrativo venía referido a la desestimación de la solicitud de modificación de la cláusula novena del convenio urbanístico suscrito entre la actora y el Ayuntamiento de Benidorm en fecha 29 de junio de 2006, en relación con el importe económico de la medida compensatoria por la que se establecía la obligación de abonar la cantidad de 8.569.517,26 €, de modo que ésta fuese minorada hasta el importe máximo del beneficio del Urbanizador del sector PAU-1 El Murtal, PGOU de Benidorm; y, con carácter subsidiario la minoración de la misma en un 40,56% correspondiente con la minoración sobrevenida de la estipulación decimotercera (coeficiente de canje).

La estipulación sexta del convenio establece que el total de conceptos retribuibles al Urbanizador en concepto de cargas del programa alcanzan el total de 23.445.487,89 €, cantidad que incluye los 8.569.517,26 €, que constituye la medida compensatoria acordada y cuya moderación constituye el objeto de la solicitud. La estipulación decimotercera relativa a las "relaciones con los propietarios" "Que se concretaran en el proyecto de reparcelación, en base a los porcentajes de retribución que resultan del programa y atendiendo a los criterios del art. 70 LRAU. La equivalencia de la retribución al urbanizador se fija en el 50%".

La STS de 7 de septiembre de 2007 estimó en parte el recurso contencioso contra los acuerdos de fechas 3 de julio y 31 de octubre de 2.000, anulándolos "en la medida en que en ellos se obliga a los propietarios a ceder aprovechamiento que excede del 10% de aprovechamiento del Sector" en referencia a la medida compensatoria prevista en el programa de 8.569.517,26 €.

El acuerdo plenario de 3 de julio de 2000 aprueba el expediente de homologación y plan parcial sobre la base de la proposición jurídico económica en la que se establecía la modalidad de retribución en suelo, fijando un coeficiente de canje de 58.4% y pago en especia del aprovechamiento lucrativo que se ofertaba al Ayuntamiento de Benidorm de la cantidad de 8.569.517,26 € y con cargo a los propietarios. Y acuerdo plenario de 31 de octubre de 2000 que minora el coeficiente al 50%.

A consecuencia del cambio sobrevenido en las circunstancias económicas, el Urbanizador, aportó nuevo proyecto de reparcelación, no admitido, siendo redactado finalmente por terceros a instancia del Ayuntamiento, que fijaba un coeficiente de canje del 37,79%.

La sentencia pese a haber sido admitida y practicada prueba, no la valora, incurriendo en incongruencia omisiva. Quedó acreditado que la carga económica recogida en la cláusula novena del convenio, por importe de 8.569.517 € (60 €/edificabilidad) era una imposición velada del Ayuntamiento.

Incongruencia omisiva, indebida motivación con infracción del art. 218 LEC, al no tomar en consideración la sobrevenida, desproporcionada e inimputable alteración sustancial de las condiciones del citado convenio.

En última instancia, ante la resolución por silencio no cabe imponer las costas a la parte recurrente.

TERCERO. Por el Ayuntamiento apelado se formula oposición, en atención a las siguientes consideraciones:

La cláusula novena del convenio dispone que " el Urbanizador, a modo de compromiso dentro del planeamiento y para la gestión urbanística y adquisición del patrimonio municipal de suelo se obliga a efectuar el pago de la cantidad total de 8.569.517,26 € en los plazos que se señalan (...)"

El pago de dicha cantidad, es independiente de la cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento lucrativo del sector, a que tiene derecho legal"; y la parte recurrente pretendía alterar este compromiso, disminuyendo la aportación complementaria a que voluntariamente se había comprometido, porque no podía repercutir dicho importe a los propietarios del ámbito, dado que no lo permite la STS de 7 de septiembre de 2007.

La sentencia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso, y no ha incurrido en ningún tipo de incongruencia, pues habiendo concluido que no concurren los requisitos de aplicación de los mecanismos de reequilibrio de los contratos administrativos, y que la pretensión de la actora carece de cobertura legal, carecía de objeto el análisis de la prueba practicada.

La STS revocó la sentencia de la Sala de Valencia, y estimó en parte el recurso contra los acuerdos de 3 de julio de 2000 y de 31 de octubre de 2000, que fueron anulados en la medida en que en ellos se obligaba a los propietarios a ceder aprovechamiento que excedía del 10% del aprovechamiento del sector. Asimismo, del art.

30.2 de la LRAU se deducía que las aportaciones complementarias a que refería eran voluntarias, por lo que exigían el consentimiento de los propietarios, careciendo de sentido que la pura voluntad o liberalidad del agente urbanizador obligara a los propietarios.

El coeficiente de canje quedó fijado en el auto de 7 de febrero de 2014, y se incorporó al proyecto de reparcelación, que es firme.

El Ayuntamiento no ha introducido ninguna modificación en el programa, ni en el convenio. La petición de la actora carece de cobertura legal y la sentencia está debidamente motivada, por no concurrir los presupuestos del art. 29.10 LRAU, en cuanto decisiones de la Administración que hayan alterado el desarrollo del Programa, o ejercicio inadecuado de sus potestades.

Tampoco son de aplicación mecanismos de revisión de precios bajo la LRAU, ni concurren mecanismos de cobertura de la figura del reequilibrio de los contratos administrativos.

Se opone a que la Sala valore la prueba propuesta en instancia, no obstante, afirma, el informe pericial judicial evidencia la ausencia de desequilibrio, pues la parte actora resultó adjudicataria de las parcelas R1-5 y R2-6 resultando que, la diferencia entre el valor correspondiente a los activos fijos, las parcelas que le fueron adjudicadas mas su retribución por gestión, que ascendía a 17.216.033,21 €, y la inversión necesaria para la adquisición de las parcelas 12.360.253,25 €, arroja un equilibrio económico positivo a favor del Urbanizador, de 4.855.779,96 €.

El informe emitido por el Perito de parte no acredita ningún desequilibrio económico, al haberse limitado a valorar las cargas del programa.

Finalmente sustenta la imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO. Examinadas las alegaciones sostenidas en apelación, así como en oposición, se acogerá la posición de la parte apelante, con estimación del recurso.

Efectivamente son hechos indubitados, que la mercantil actora fue seleccionada agente urbanizador del sector PAU-1 El Murtal del PGOU de Benidorm, siendo aprobada la alternativa técnica de Invercon Reigo S.L., y la proposición jurídico- económica de la actora, mediante el acuerdo plenario de 3 de julio de 2000.

Dicha proposición comprende costes totales retribuibles al urbanizador: 3.713.452.442 pts.; cesión al Ayuntamiento del 34% del aprovechamiento lucrativo del sector, cuya conversión a metálico asciende a 1.425.847.698 pts., y porcentaje de retribución en suelo, o coeficiente de canje, 58,4%, incluido 10% del Ayuntamiento.

La proposición se acompaña a la demanda, e identifica en su página 9, como cantidades retribuibles al urbanizador por su actividad, el total de 3.713.452.442 pts.

Mediante acuerdo plenario de 31 de octubre de 2000, se modifica el anterior en cuanto aceptar la aportación económica de 1.425.847.698 pts en lugar de la cesión del 34% del aprovechamiento del sector, y la reducción del coeficiente de canje al 50%.

El convenio urbanístico de fecha 29 de junio de 2006, que obra al documento 4 del expediente, establece en su cláusula sexta, en concepto de cargas y costes del Programa, 23.445.487,89 €, en su cláusula novena la aportación por el Urbanizador en concepto de aportación a la gestión urbanística y patrimonio municipal de suelo, 8.569.517,26 €, y en su cláusula decimotercera, un coeficiente de canje para la retribución en terrenos, del 50%.

Mediante STS de 7 de septiembre de 2007, se estima el recurso de casación promovido por un propietario, contra la sentencia desestimatoria de la Sala de Valencia, dejando sin efecto los acuerdos plenarios anteriores, en la medida en que en ellos se obliga a los propietarios a ceder aprovechamiento que excede del 10% de aprovechamiento del sector.

Por tanto, el programa aprobado contemplaba la cesión o entrega al Ayuntamiento, de un porcentaje de aprovechamiento objetivo correspondiente al sector, muy superior al previsto en el art. 14 de la LRSV 6/98, pero también contemplaba la repercusión de dicho coste a los propietarios, en concepto de cargas del programa.

La declaración de nulidad por sentencia, de los acuerdos plenarios que aprueban el programa, en cuanto atañe a los propietarios, impidiendo su repercusión, comporta una alteración indudable de las condiciones de la adjudicación del programa.

Este Tribunal no comparte la tesis de la sentencia de instancia, en cuanto que el agente urbanizador deba soportar tales costes, en aplicación del principio de riesgo y ventura.

Las categorías propias de la contratación pública sólo son aplicables a las relaciones urbanísticas de forma supletoria a la normativa específica, como dispone el apartado 13º del art 29 LRAU. Sin embargo, se discrepa del parecer según el cual, la reclamación de la parte actora no encuentre encaje en la Ley.

Así, el art. 29 en su apartado 10º contempla la figura conocida en el ámbito contractual como factum principis, que da lugar a reequilibrio económico, cuando establece: Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una Actuación Integrada variando las previsiones del Programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la Actuación a favor de la Administración o del adjudicatario.

Y es que en nuestro caso, el convenio y la cláusula cuya modificación se pretende, no son sino plasmación de la proposición jurídico económica del programa. La sentencia, en cuanto ha anulado los acuerdos plenarios aprobatorios del mismo, ha variado las previsiones del programa, tratándose de una decisión pública, ya se considere por sí, la decisión del Tribunal, ya se considere que el Ayuntamiento actúa en ejecución de la misma; en todo caso, las condiciones del programa han variado por decisión pública, en perjuicio del agente urbanizador, al impedirle repercutir a los propietarios, cuanto estaba previsto repercutirles.

El fallo atañe a las relaciones entre Agente Urbanizador-Ayuntamiento y los propietarios, en cuanto a la imposibilidad de repercutirles la comprometida aportación voluntaria en concepto de aprovechamiento, pero no a las relaciones entre el Ayuntamiento y el Agente Urbanizador, que se han visto afectadas en cuanto la propia sentencia anula las condiciones del programa.

El apelante propone una técnica de distribución del perjuicio, principal y subsidiaria, a que no se ha opuesto expresamente el Ayuntamiento.

QUINTO. La siguiente circunstancia que se suscita, consiste en la alegación por parte del Ayuntamiento según la cual el apelante no ha padecido desequilibrio económico, al quedar compensada la pérdida de beneficio esperado en ejecución de la actuación, con la plusvalía que corresponde a las parcelas adjudicadas al mismo, derivada precisamente de las menores cargas.

No obstante, el apelado se opone a que el Tribunal valore la prueba que no ha sido valorada en instancia, por no considerar necesario al no apreciar que la mercantil recurrente fuera acreedora a compensación alguna.

Conforme a lo dispuesto en el art. 67 en relación con 85.10 LRJCA, corresponde al Tribunal de apelación resolver todas las cuestiones controvertidas, cuando se revoca un pronunciamiento que ha impedido examinar el resto de los planteados.

Pues bien, el Perito de parte Sr. Imanol, economista, emite su dictamen desde tres puntos de vista:

Según el primero, el beneficio del Agente Urbanizador, es el determinado en la proposición jurídico-económica, esto es 518.855,22 €, a tenor del cuadro que consta en el folio 6 de dicha proposición.

El segundo, analiza el posible beneficio indirecto derivado de su retribución en terrenos. En tal caso, considerando el valor atribuido al suelo urbanizado por el proyecto de reparcelación, 205,37 €/m2t y aplicado a las parcelas R1.5 Y R2.6 que se atribuye por pago en terrenos, la gestión arroja un balance de -376.668,38 €.

Por último contempla la posición del Perito judicial, que examinamos a continuación.

El Perito Sr. Jenaro, tras realizar una valoración de mercado de las parcelas adjudicadas al Agente Urbanizador, mediante el método residual estático conforme a la Orden ECO 805/03 y el RD 1492/11, de Valoraciones, obtiene para 2019 un valor de dichas parcelas, que asciende a 16.697.178 €, y añadida la retribución del Urbanizador 518.855,22 €, resulta un total de 17.216.033,21.

Las cargas correspondientes a tales parcelas, más la aportación por cláusula 9º del convenio, más los costes financieros, ascienden a 12.360.253,25 €, por lo que a su juicio, la actuación comporta un resultado positivo por importe de 4.855.779,96 € y no concurre desequilibrio económico.

Esta Sala no acepta la tesis propuesta por el Perito judicial, y el Ayuntamiento demandado.

El importe de los beneficios y cargas para los propietarios intervinientes en la actuación, y la retribución del agente urbanizador, queda delimitado en el marco del programa, como resulta de los arts. 29.2 y 9, 66 y siguientes LRAU, y en particular, art. 71.2 del mismo texto legal.

Por otra parte, la valoración del suelo, bruto o transformado, viene referida al momento de inicio de la actuación, esto es, la aprobación del programa, (o en su caso, del proyecto de urbanización, si es posterior) como dispone el art. 24 LRSV 6/98: Las valoraciones se entenderán referidas a:

(...)

b) En otros supuestos de actuación, al momento de iniciación del correspondiente procedimiento.

El informe pericial atribuye un supuesto beneficio al agente urbanizador, derivado de una valoración de mercado de las parcelas adjudicadas, fechada en 2019, cuando la actuación se inicia en el año 2000, que sería en todo caso, una expectativa y no un beneficio.

El valor de las parcelas es el que resulta del asignado al aprovechamiento por el proyecto de reparcelación, en cuanto corrige el asignado por el programa (la proposición jurídico-económica fija m2 suelo bruto en 2.864,23 pts., y m2u en 45.000 pts., mientras que el proyecto de reparcelación, aportado por el Ayuntamiento, fija el valor último en 1.266,94 €/m2tu.

Asimismo y por último, de ningún modo cabe confundir la condición del agente urbanizador, con la de propietario que le confiere la retribución en terrenos, a efectos de cálculo de beneficios de la actuación.

En tal sentido, la sentencia de esta misma Sala y Sección de 25 de abril de 2018, rec. 387/16, razonaba:

En lo que respecta al beneficio del urbanizador que se obtiene de la compensación económica que recibe los propietarios por exceso de cesión del suelo con destino a dotaciones para la apertura de nuevos viales, lo cierto es que el urbanizador es propietario de terrenos en el ámbito del proyecto de reparcelación y que por lo tanto tiene derecho como cualquier otro propietario a la compensación de los excesos y defectos de la adjudicación.

Ahora bien en el escrito de apelación el apelante realiza cálculos teniendo en consideración los parámetros del PRI aprobado con el PAI y el 11,87 % de retribución del agente urbanizador concluyendo los valores del suelo que él mismo reconoce que se referencian al momento de aprobarse el PAI, por lo que como anteriormente hemos dicho estos valores, aun en el caso de estimarlo son correctos, no pueden ser tenidos en consideración porque la valoración debe referirse al momento de la publicación del proyecto de reparcelación, sin que nos encontremos en el presente caso como en las sentencias que se invocan en una modificación del coeficiente de canje para la retribución de la urbanizadora.

(...)

No se trata de actualizar el coeficiente de canje o porcentaje de aprovechamiento objetivo que corresponde al urbanizador en concepto de retribución y que fue aprobado en el Programa en el año 2002, momento de la aprobación del PAI , acto administrativo que devino firme en derecho y que resulta inatacable, sino en todo caso de resolver que indemnización sustitutoria corresponde por exceso o defecto de adjudicación según el valor " en venta de los terrenos" en el momento de la exposición al público del Proyecto de reparcelación, que en efecto resulta una determinación que puede impugnarse con la impugnación de la resolución que aprueba el Proyecto de reparcelación.

Como hemos dicho el actor confunde estos dos conceptos: el porcentaje de aprovechamiento que corresponde al urbanizador en concepto de retribución por estar previsto en el programa mediante terrenos y en consecuencia con ello, el resto de terrenos, una vez deducida esta retribución del Urbanizador será para los propietarios que aporten terreno y la indemnización que le corresponde abonar por el exceso de suelo adjudicado. ST de 13.9.2016 rec 1896/2011 y ST de 2.7.2014 rec 135 /2013.

Por todo ello, se acoge la primera propuesta del informe pericial de parte, en cuanto el beneficio del agente urbanizador, está constituido por el importe de su retribución aprobado en el programa, de modo que el abono a su cargo, del aprovechamiento comprometido al Ayuntamiento en dicho programa y convenio, en cuanto el primero ha sido dejado sin efecto por sentencia, al impedir su repercusión a los propietarios, le origina un desequilibrio económico, susceptible de reparación conforme al art. 29.10 LRAU, en la forma propuesta principalmente por el apelante.

SEXTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA, sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.