Sentencia Contencioso-Administrativo 618/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 446/2021 de 07 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La apelante solicito sentencia en la instancia donde:

1.- Se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser extemporánea y denegatoria, y por tanto contraria a Derecho, reconociendo las peticiones formuladas en vía administrativa.

2.- Se declare el doble silencio administrativo sobre las peticiones formuladas en vía administrativa.

Subsidiariamente:

1) Se declare la discriminación respecto a los trabajadores que son comparables, el abuso de derecho y el fraude de ley en la relación que la parte demandante ha mantenido con la Administración pública.

2) Se declare el incumplimiento de la obligación de justificar en cada nombramiento la presencia de los presupuestos y requisitos que exige la figura del funcionario interino.

3) Se establezca como sanción a la discriminación, el reconocimiento de todos los derechos que permitan eliminarla respecto de los trabajadores que sean comparables.

4) Se establezca como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley, una vinculación de indefinido no fijo de la parte demandante con la Administración pública demandada; y subsidiariamente a lo anterior, una vinculación indefinida en el tiempo, cualquiera que sea su naturaleza y forma.

3.- Se condene a la Administración pública a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante -en los términos obrados en el suplico de la demanda-.

4.- Se adopten todas las medidas que presenten suficientes garantías de protección del funcionario interino demandante, con objeto de: 1) prevenir que se repitan o se perpetúen, la discriminación, el abuso y el fraude de ley; y 2) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea que ha llevado a cabo la Administración pública demandada.

Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º º 297/2021, de 2/junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 940/2018, que desestimó el recurso deducido contra la resolución de 3/agosto/2018, del Director General de Centros y Personal Docente de la Consellería de Educación de la Generalitat Valenciana,que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 20/ septiembre/2017.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia, en síntesis, tras desestimar la existencia de silencio positivo, y citar la normativa aplicable, razona en su fundamento de derecho tercero, que la cuestión controvertida ya ha sido resuelta por sentencias del órgano jurisdiccional, trascribe la doctrina del TJUE y del TS sobre la materia, y concluye en su FD cuarto que la demanda no puede prosperar por cuanto:

"En el concreto supuesto de autos la parte demandante, pese al largo periodo de tiempo de prestación de servicios como funcionario interino, no ha perdido su empleo encontrándose ocupando puesto de trabajo para la Administración demandada, por lo que no procede reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues por la actora no se han concretado, ni aportado elementos de prueba que acrediten los concretos daños y perjuicios generados.

Ha de considerarse que en el caso que nos ocupa se trata de nombramientos como funcionario docente interino, con una toma de posesión y un cese de conformidad con el EBEP y la Ley 10/2010, de 9 de julio de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana (y la hoy vigente Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana). La parte hoy demandante ha venido formando parte de la bolsa de trabajo del cuerpo de Profesores de Formación Profesional y ha participado durante diferentes cursos escolares en las adjudicaciones realizadas por la Consellería de Educación, en condiciones de igualdad al resto de participantes; con nombramiento como funcionario interino para el desempeño de los puestos que le han sido adjudicados.

Como pone de manifiesto la Administración demandada, los diferentes nombramientos como personal funcionario interino son consecuencia de los diferentes procedimientos de provisión a los que la parte recurrente se ha presentado voluntariamente. Por tanto, la condición de personal funcionario interino de la hoy actora la adquiere en virtud de cada nombramiento legal derivado de la participación en la bolsa de trabajo de profesores de Enseñanza Profesional, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia y que presta servicios en la administración de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte mediante una relación profesional regulada por el derecho administrativo.

A lo anterior conviene añadir, por su relevancia en relación a la cuestión debatida en autos, lo determinado en el art 9 de la Resolución de 26 de noviembre de 2010, del Director General de Centros y Personal Docente, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación, Cultura y Deporte y las organizaciones sindicales, por el que se establece el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad (DOCV n° 6408/ 30.11.2010)"

TERCERO.- En la apelación destaca la recurrente que la sentencia del TJUE de 3/junio/2021, excluye la posibilidad de trasformación en indefinido no fijo solo en aquellos estados miembros con otra medida equivalente alternativa, lo cual no sucede en España. En su opinión el derecho a ser indemnizado por una extinción unilateral de la relación de trabajo no exige como presupuesto para su reconocimiento el hecho extintivo,en el presente asunto la atribución de ese derecho podría valorarse como medida para sancionar o corregir el abuso de temporalidad o la discriminación. La calificación de abuso viene del derecho comunitario no del derecho español. La falta de convocatorias por si sola no determina que haya habido abuso, pero si es un elemento más a valorar. La figura de la fijeza es la medida idónea, o subsidiariamente la homologación a funcionarios fijos.

La administración demandada comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con carácter preliminar conviene reflejar en este fundamento de derecho los antecedentes más relevantes para la resolución de los temas en debate.

En la Comunitat Valenciana, el sistema de provisión de los puestos docentes en centros públicos dependientes de la Conselleria de Educación, en régimen de interinidad, se ajusta al Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, cuya publicación se acodo por resolución de 26 de noviembre del 10 del Director General de Personal de la Conselleria de Educación (DOGV de 30 noviembre 2010). Posteriormente se acordó por la resolución de 21 de diciembre del 15 del Director General de Centros y Personal Docente, la publicación de la Adenda suscrita por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, por la que se modifica el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad aprobado por resolución de 26 de noviembre de 2010 (DOGV del 31 de diciembre del 15). La apelante no cuestiona que en sus nombramientos como funcionaria interina docente se haya seguido el procedimiento fijado en dichos Acuerdos.

La apelante acompaño junto con la demanda su hoja de servicios, así como informe de vida laboral de donde se desprende que desde el año 2000 hasta el curso 2016/2017, has prestado sus servicios como funcionaria interina en el Cuerpo de Profesores de Secundaria en la especialidad de Geografía e Historia.

Según se expresa en la resolución impugnada y no ha sido cuestionado por la apelante :"Debe tenerse en cuenta asimismo , que la interesada se desactivó de forma voluntaria de la bolsa de trabajo , por no cumplir los requisitos establecidos legalmente para prestar servicios en régimen de interinidad , es decir , no le fue adjudicado destino provisional para el curso 2017-2018,no por decisión unilateral de esta administración sino porque la actora no cumplía con los requisitos legalmente establecidos para ello , sin que conste en los registros de esta Consellería que la señora Blanca haya registrado hasta la fecha , es necesario e imprescindible certificado de capacitación en Valencia ."

En los últimos 20 años la administración valenciana ha convocado los siguientes procesos selectivos de acceso a los Cuerpo Docentes de Enseñanza Secundaria y especialidad de Geografía e Historia:

Orden de 8 de mayo de 2002, de la Conselleria de Cultura y Educación, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso y acceso a los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades (DOGV de 10/05/2002), se convocaron por el turno libre 4 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 23 de abril de 2003, de la Conselleria de Cultura y Educación, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso y acceso a los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuela Oficial de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades (DOGV de 02/05/2003). Se convocaron por el turno libre 8 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 4 de mayo de 2004, de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades a los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV de 07/05/2004). Se convocaron por el turno libre 36 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 14 de abril de 2005, de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades a los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas, profesores de Artes Plásticas y Diseño y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV de 22/04/2005). Se convocaron por el turno libre 40 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 13 de marzo de 2006, de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades a los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas, profesores de Artes Plásticas y Diseño y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV de 23/03/2006). Se convocaron por el turno libre 45 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 24 de abril de 2007, de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV de 30/04/2007). Se convocaron por el turno libre 36 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 15 de abril de 2008, de la Conselleria de Educación, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV de 23/04/2008). Se convocaron por el turno libre 34 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden de 06/05/2009, de la Conselleria de Educación, que convocó procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 15/05/2009).Se convocaron por el turno libre 26 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden 31/2013, de 26 de abril, de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 30/04/2013).

Orden 46/2015, de 4 de mayo, de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, fue convocado procedimiento selectivo de ingreso y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 06/05/2015). Se convocaron por el turno libre18 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden 13/2016, de 3 de mayo, de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, fue convocado procedimiento selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 06/05/2016). Se convocaron por el turno libre 60 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden 7/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, fue convocado procedimiento selectivo de ingreso y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas, profesores de Artes Plásticas y Diseño y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 04/03/2019). Se convocaron por el turno libre 279 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden 22/2020, de 23 de noviembre, de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, fue convocado procedimiento selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria,profesores de Escuelas Oficiales de idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas, profesores de Artes Plásticas y Diseño y profesores técnicos de Formación Profesional (DOGV del 26/11/2020). Se convocaron por el turno libre 214 plazas de la especialidad Geografía e Historia. En el baremo de méritos apartado experiencia profesional se contemplaba la valoración de los servicios prestados en la misma especialidad con la máxima puntuación.

Orden 10/2021, de 13 de mayo, por la que se revoca parcialmente la Orden 22/2020, de 23 de noviembre, de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, por la que se convocan el procedimiento selectivo de ingreso y el procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores de Música y artes Escénicas, profesores de Artes Plásticas y Diseño y profesores técnicos de Formación Profesional. (DOGV del 14/05/2021).

La apelante no alude en ninguno de sus escritos (reclamación administrativa, recurso de alzada, demanda, escrito de apelación), a que se haya presentado a alguno de estos procesos selectivos.

QUINTO. - Situación de abuso o fraude de ley por la concatenación de nombramientos como funcionaria interina docente desde el curso 2000-2016/17.

Pues bien, durante los últimos veinte años la administración ha convocado 13 procesos selectivos de acceso al cuerpo docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, y en todas las convocatorias, salvo en una, se ofertaron plazas de la especialidad de Geografía e Historia, ; en estos procesos selectivos se valoraba como mérito en el apartado de experiencia profesional, con la máxima puntuación los servicios prestados en la misma especialidad; sin que nos conste que la apelante haya concurrido a alguna de estas pruebas.

La Sala, partiendo de las singularidades del caso analizado, numero de convocatorias en los últimos 20 años con plazas de la especialidad de los puestos ocupados interinamente por la apelante y la falta de acreditación de su concurrencia a todos o al menos a alguno de ellos, excluye prima facie la existencia de abuso o fraude de ley en los nombramientos, pues desde su vertiente objetiva la administración ha venido dando cumplimiento al mandato legal de convocar las plazas vacantes de esta especialidad, es decir, no estamos en presencia de situaciones prolongadas de interinidad donde la administración no ha convocado pruebas de acceso para el Cuerpo correspondiente; y desde la perspectiva subjetiva la apelante no acredita haber concurrido a ninguno de estos procesos selectivos.

La anterior conclusión no se desvirtúa por el porcentaje de interinidad global que pueda existir en la Conselleria de Educación, o en otras especialidades, pues lo analizado aquí debe venir referido, esencialmente, a los puestos de Geografía e Historia al ser la especialidad en la que ha sido nombrada la apelante.

También debemos destacar la diferente situación que se analiza por el TS en sus tres sentencias de 12/mayo/2022, RC 6712/20, RC 5613/20 y RC 5715/20, donde en todos los años en que se habían prestado servicios como funcionaros docentes interinos no se habían convocado plazas de la especialidad que enseñaban, a diferencia del caso que nos ocupa.

Y siendo cierta la reiteración de los nombramientos como funcionaria interina docente desde el año 2000, no debemos olvidar que no ha sido hasta el RD ley 14/2021 de 6 de julio, y Ley 20/21, de 28 de diciembre, cuando se limita por un máximo de tres años los nombramientos de interinos para cubrir plaza vacante, así como que dicha norma ( art. 10 EBEP en su nueva redacción) tampoco resulta de aplicación a los funcionarios docentes conforme a la Disposición final segunda del RD ley 14/21, que permanece en vigor conforme a la Disposición Final Segunda de la ley 20/21, y por tanto:

"En el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley se procederá a la adaptación de la normativa del personal docente y del personal estatutario y equivalente de los servicios de salud a lo dispuesto en el artículo 10, 11 y en la disposición adicional decimoséptima del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, de acuerdo con las peculiaridades propias de su régimen jurídico.

Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la citada adaptación de la legislación específica será de plena aplicación a este personal las previsiones contenidas en los citados preceptos del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público."

Tampoco cabe presumir, que, en este caso, con dichos nombramientos para cada curso escolar en la especialidad de Geografía e Historia, se hayan estado cubriendo necesidades permanentes, lo que unido a lo anterior conlleva a la desestimación de la apelación.

SEXTO.- En cualquier caso y aun cuando hipotéticamente se pudiera admitir la existencia de abuso en ningún caso podría prosperar la pretensión ejercitada por la actora, ahora apelante , pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019 , que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 ., de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 ; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019. Y más recientemente y específicamente para el personal interino docente en las tres sentencias del TS de 12/mayo/2022, RC 6712/20 , RC 5613/20 y RC 5715/20 .

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de empleada pública fija se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439.En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Tampoco resulta procedente reconocer indemnización alguna, en este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018).

Cabe hoy recordar, por último que como ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados" ( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre resolutoria del recurso de casación 6302/2018).

SEPTIMO. - Procede en consecuencia la desestimación del presente recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante con limitación de los honorarios de Letrado de la contraparte, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 € ( Arts. 139.1 y 139.4 LJCA).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación