Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 107/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto José Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 156
Valencia, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 107/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia
representado por el Letrado del Ayuntamiento contra la sentencia nº 304/15 de fecha 22 de octubre de 2015,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento ordinario
84/2014, y como apelado D. Laureano representado por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 22 de octubre de 2015, sentencia 304/2015 con el siguiente fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano contra la Resolución nº 25 de Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia, de fecha 1 de agosto de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nº 754-I de 13 de junio, del Décimo Teniente de Alcalde, Delegado de Coordinación Jurídica de Ordenanzas, Licencias e Inspección que ordenaba la restauración de la realidad alterada a su estado inicial con demolición a su costa de la barraca ubicada en la parcela NUM000 , partida de L#illa, Polígono NUM001 , El Palmar, realizada sin licencia municipal y en contra del Informe del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera de fecha 5 de octubre de 2004 en cuanto a su ubicación, superficie y características; resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a derecho.

Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamiento de Valencia interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que el Tribunal dictase sentencia que revocase la impugnada, con base a los motivos articulados en el presente recurso, y en consecuencia, desestimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano , declarando conforme a derecho el acto municipal recurrido.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, solicitando confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 19-02-2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictada en fecha 22 de octubre de 2015 , sentencia 304/2015 con el siguiente fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano contra la Resolución nº 25 de Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia, de fecha 1 de agosto de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nº 754-I de 13 de junio, del Décimo Teniente de Alcalde, Delegado de Coordinación Jurídica de Ordenanzas, Licencias e Inspección que ordenaba la restauración de la realidad alterada a su estado inicial con demolición a su costa de la barraca ubicada en la parcela NUM000 , partida de L#illa, Polígono NUM001 , El Palmar, realizada sin licencia municipal y en contra del Informe del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera de fecha 5 de octubre de 2004 en cuanto a su ubicación, superficie y características; resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a derecho.

Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución nº 25 de Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia, de fecha 1 de agosto de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nº 754-I de 13 de junio, del Décimo Teniente de Alcalde, Delegado de Coordinación Jurídica de Ordenanzas, Licencias e Inspección que ordenaba la restauración de la realidad alterada a su estado inicial con demolición a su costa de la barraca ubicada en la parcela NUM000 , partida de L#illa, Polígono NUM001 , El Palmar, realizada sin licencia municipal y en contra del Informe del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera de fecha 5 de octubre de 2004 en cuanto a su ubicación, superficie y características.

El suplico de la demanda solicitaba que se dictase una sentencia que estimase las pretensiones, declarando la nulidad de la Resolución del Delegado de Coordinación Jurídica, Ordenanzas, Licencias e Inspección del Ayuntamiento de Valencia nº 754-I, de fecha 13 de junio de 2013, e instando al Ayuntamiento al cumplimiento de la Ley, a impedir que por parte del mismo se efectúe actuación alguna sobre la barraca de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica de Valencia por tener la consideración de Bien de Relevancia Local y encontrarse la misma protegida al amparo de la normativa contenida en el Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos de Naturaleza Rural del Plan General de Ordenación Urbana de Valencia y resto del ordenamiento jurídico a cuyo amparo se ha elaborado dicho Catálogo, con expresa imposición de costas a la demandada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis el siguiente.

Se realiza una narración de los hechos y las alegaciones de las partes y a continuación afirma que procede analizar inicialmente la tramitación procedimental seguida por el Ayuntamiento de Valencia. Precisa que dicho examen de la tramitación procedimental tiene pleno encaje en las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente en su demanda, sin que se estime necesario proceder conforme al art. 33.2 LJCA al considerar que la pretensión de nulidad de pleno derecho por defectuosa tramitación procedimental alcanza todas las posibilidades impugnatorias basadas directamente en la errónea tramitación procedimental, hayan sido o no expresamente aducidas por el recurrente en su demanda. Así afirma que el recurrente disponía de licencia de obras, solicitada en fecha 02-08-2004 para la edificación de almacén de aperos agrícolas en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Rústica de Valencia-Partila de L#illa puesto que la obtuvo por silencio administrativo reconocido judicialmente y ello es admitido también por el Ayuntamiento en sus resoluciones administrativas pero añaden que las obras realmente ejecutadas exceden en metros cuadrados a las autorizadas por dicha licencia, se apartan de la ubicación autorizada por dicha licencia e incluso no se ajustan al uso o características de lo solicitado. Por lo tanto no se trataría de un supuesto de ejecución de obras sin licencia, tramitación procedimental que ha seguido el Ayuntamiento, (de ahí sus consideraciones sobre el carácter innecesario del requerimiento de legalización cuando la imposibilidad de legalización sea tan clara, palmaria, y manifiesta que no ofrezca duda, sino que, por el contrario, estaríamos ante un supuesto de ejecución de obras realizadas con licencia pero sin ajustarse a las condiciones en ella establecidas, supuesto fáctico que se ubica sistemáticamente en el art. 221 LUV en sus apartados 3 y 4. La sentencia reproduce dichos artículos y concluye que el Ayuntamiento no ha seguido la tramitación procedimental aplicable a los supuestos de actos de edificación o uso del suelo, realizados con licencia sin ajustarse a ella, y por eso el acto impugnado no es conforme a Derecho. El Ayuntamiento tenía que haber iniciado el procedimiento mediante comunicación dirigida al promotor... señalando las anomalías observadas concediendo plazo para alegar al respecto. El incumplimiento de los trámites del art. 221.3 y 4 LUV supone una evidente indefensión de la parte actora, pues la misma se ha visto sorprendida por una inmediata orden de demolición que no entraba dentro de las posibilidades resolutorias expresamente mencionadas por el art. 221.3 y 4 LUV , habida cuenta de la existencia de una licencia adquirida por silencio administrativo.



SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar alega vulneración del art. 33.1 LJCA . La simple lectura del escrito de demanda demuestra dicha vulneración puesto que el motivo de estimación del recurso que invoca el juzgador de instancia en la sentencia (infracción del art. 221 LUV , apartados 3 y 4) en ningún momento fue alegado por la parte demandante. El actor solo cita de la LUV, el art. 8 y los art. 77 y 78 en relación con los art. 184 a 189 ROGTU , referidos al Catálogo de Espacios y Bienes Protegidos).

En segundo lugar alega vulneración del art. 64.1 LJCA puesto que se introducen en la sentencia alegaciones nuevas contenidas en el escrito de conclusiones.

En tercer lugar y en cuanto al motivo de nulidad recogido en la sentencia, alega una indebida aplicación del art. 221.3 y 4 LUV . Y ello porque el art. 221 se refiere a obras de edificación sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, pero en curso de ejecución, esto es, siempre que no hubieran sido finalizadas. Esa es la diferencia con el art. 224 LUV que son obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, esto es, obras finalizadas. En el presente caso las obras de construcción de la barraca se encontraban finalizadas en año 2008 y por lo tanto no se puede aplicar el art. 221 sino el art. 224. Concluye que se trata de una obra ejecutada en un suelo no urbanizable de especial protección dentro del perímetro de protección del lago de La Albufera (500 metros) y que resulta manifiestamente ilegalizable en cuanto a la ubicación, superficie, uso y destino ya que mientras que lo solicitado por el demandante y reconocido por silencio administrativo era un almacén para aperos agrícolas, con una superficie útil de 24,97 metros cuadrados, ubicado a 10 metros de la carretera y de una sola planta, lo realmente ejecutado ha sido una barraca que se destina a vivienda con una superficie aproximada de 60 metros cuadrados, más un altillo de una superficie de 30 metros cuadrados, y a 65 metros del linde de la carretera (informes de inspección y técnico municipal, folios 152, 153, y 155 EA).

Por lo tanto la actuación municipal es ajustada a derecho, por cuanto al amparo de los art. 224 y 227 LUV y jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una obra manifiestamente ilegalizable y así se hizo propuesta de resolución y se dio trámite para alegaciones.



TERCERO.- El apelado, D. Laureano se opone al recurso de apelación.

Niega los motivos de apelación uno y dos, puesto que la sentencia efectúa un recorrido por todo el devenir del procedimiento. El apelante ignora que la sentencia parte del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de la anterior sentencia nº 367 de 2 de julio de 2012 sentencia que vincula a la actual. Niega la incongruencia y cita el principio iura novit curia.

Respecto del último motivo del recurso de apelación, indica que si la demandada considera que hay un error en la aplicación de ciertos artículos que fundamentan el fallo de la sentencia, podría haber utilizado el mecanismo de la aclaración de sentencia en este punto, para que por parte del Juzgador de instancia se le hubiera dado la respuesta de manera más inmediata. Resalta la existencia de licencia, obtenida por silencio administrativo y reconocida por sentencia firme.



CUARTO.- En el presente caso, procede resolver en primer lugar la alegación de incongruencia por infracción del art. 33 LJCA .

Procede citar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto de la siguiente manera. En la reciente STS de 24 de junio de 2015 (recurso nº 3412/2013 ) se afirma lo siguiente: 'A tal respecto, las sentencias de este Tribunal Supremo citadas por el Gobierno de Cantabria -STS de 25 de enero de 2013 (recurso de casación nº 4366/2009 y de 22 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 415/2010 )- son de adecuada invocación, dada la identidad de los hechos que reflejan con los que ahora examinamos y con la infracción de la sentencia que se deduce de ellos, en tanto se ha sustraído de la contienda procesal una cuestión decisiva del fallo invalidatorio.

Dice la primera de tales sentencias: '

SEXTO.- Recordemos que la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa que medie una elemental simetría entre las pretensiones y cuestiones o motivos impugnatorios esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De tal manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones suscitados por las partes en el proceso. Nuestra Ley Jurisdiccional se ocupa de regular la congruencia de las sentencias en los siguientes artículos. a) El artículo 33.1 que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas hagan referencia a los motivos del recurso y no a los meros argumentos jurídicos. b) El artículo 67 establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como en la jurisdicción civil el artículo 218 LEC . c) Y, en fin, el artículo 33.2, cuya infracción ahora se invoca, y el 65.2 LJCA , que pretenden conceder cierta libertad al juzgador para fundamentar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Si se trata, en definitiva, de salvaguardar la congruencia de la sentencia, resulta ineludible que cuando la Sala va a tomar en consideración nuevos motivos o cuestiones, no aducidos por las partes en ese proceso, y para evitar una lesión al principio de contradicción, su entrada en el debate procesal puede realizarse, por lo que hace al caso, en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, ex artículo 33.2 de la citada Ley . (...) 'La indefensión puede aparecer cuando la parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a un motivo de invalidez, no invocado por la parte recurrente y silenciado durante el proceso, al haber prescindido la Sala de la facultad que establece el artículo 33.2 LJCA . Esta quiebra inicial del principio de contradicción desemboca en un menoscabo del derecho de defensa, al haberse hurtado del debate procesal un motivo de nulidad que constituye, como sucede en este caso, la 'ratio decidendi' de la sentencia. Estamos, en consecuencia, ante una incongruencia 'extra petita partium', que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación, que lesiona también el principio dispositivo'.

En el presente caso resulta claro que se ha producido una incongruencia extra petita en la sentencia apelada ya que, como dice el apelante, en la demanda en ningún momento se articuló como motivo del recurso que la infracción que se indica en la sentencia no pudiendo acoger el razonamiento de que alegada la nulidad del procedimiento, la causa concreta motivadora de la nulidad procedimental es indiferente a efectos de aplicar el art. 33.2 LJCA . Por tanto hay que concluir que la sentencia de instancia ha estimado el recurso en base a un motivo que no se trató en la instancia por las partes por lo que debió ser sometido a contradicción de las partes antes de dictarse la sentencia, planteando la oportuna tesis de conformidad con lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA .

Por ello este primer motivo de la apelación debe ser estimado. Queda por determinar las consecuencias de la estimación de dicho motivo. Para ello debemos acudir nuevamente a la sentencia del Tribunal Supremo antes citada en la sentencia de esta Sala y Sección de 23/09/2015 y que dice: 'La quiebra de la exigencia de la congruencia cuando se materializa mediante la infracción del artículo 33.2 de la LJCA , por no haber planteado la Sala de instancia la tesis a las partes, ha de reputarse como una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, proyectando su efecto a un momento anterior a la sentencia, con las consecuencias previstas en el artículo 95.2.c) de la Ley Jurisdiccional . En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 3 de diciembre de 2004 que cita , a su vez, otra de 19 de abril de 2002 , en relación con la LJCA anterior, que cuando se denuncia por el cauce del artículo 95.1.3º LJ que ha existido infracción del artículo 43.2 LJ , el éxito del motivo conduce necesariamente a un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia ofrezca a las partes la posibilidad de alegar sobre ese motivo, ajeno hasta entonces a la controversia judicial y capaz de servir para estimar la demanda o para oponerse a ella, puesto que se trata de una consecuencia impuesta por el artículo 102.1.2º LJ , sustraída al poder dispositivo de las partes. En este mismo sentido también Sentencia de 13 de febrero de 2002 según la cual la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.2 LJ , la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 43.2 LJ '.

En aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo, debemos estimar en parte el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, acordar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de instancia se someta a las partes, al amparo del art. 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como motivo para fundar la estimación del recurso, el apreciado en la sentencia ahora apelada y verificado se dicte la sentencia que corresponda en derecho. Y sin que ahora podamos examinar el resto de los motivos esgrimidos en la apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia nº 304/15 de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento ordinario 84/2014 y debemos revocar dicha sentencia, acordando la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de instancia se someta a las partes, al amparo del art. 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como motivo para fundar la estimación del recurso, el apreciado en la sentencia ahora.

Sin imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.