Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/119/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 8 de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 76
En el recurso de apelación tramitado con el nº 119/2017 han sido parte como apelante Ayuntamiento
de Alfafar representado por D. Esperanza de Oca Ros Procurador de los Tribunales y defendido por D. José
Luís Noguera Calatayud Letrado y como apelada F. Llorca S.L. representada por D. Mercedes Soler Monforte
Procurador de los Tribunales y defendido por D. Vicente Soler Monforte Letrado, siendo Magistrado ponente
la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, con el número 165/13, de que dimana la pieza de ejecución provisional en esta última recayó auto de fecha 23 de enero de 2017 que dispone: 'Que no ha lugar a la suspensión de la ejecución provisional acordada por auto de 13 de abril de 2016'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el actor trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.018, y a la vista del señalamiento de apelación de sentencia recaída en los autos principales, se dejó sin efecto señalándose el día 31 de enero de 2017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de sentencia de 3 de noviembre de 2015 recaída en PO 165/13 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 se estima el recurso formulado por F. Llorca S.L. contra las resoluciones de 21-2-13, 2916/12 y 44/13 declarando el derecho de la recurrente a que el Ayuntamiento le abone 846.934,24 €, con sus intereses hasta la fecha de cálculo en 5.066,08 €, los que se devenguen y 1.004,30 € en concepto de indemnización, todo ello en virtud de convenio sobre la transmisión de determinado local que la sentencia reconoce.

Por medio de auto de fecha 13 de abril de 2016 se acuerda la ejecución provisional de la sentencia previa prestación de caución por el importe del 10% de la cantidad solicitada, contra el cual el Ayuntamiento de Alfafar interpone recurso de apelación.

Por medio de escrito de 5 de julio de 2016 solicita el Ayuntamiento que se suspenda la ejecución hasta que la actora levante la carga hipotecaria que pesa sobre la finca, desestimándose por medio del auto objeto del presente recurso.

El auto considera que la alegación de hecho nuevo no tiene efecto alguno en la ejecución del fallo, debiendo ser llevado en su caso a la segunda instancia, y que tratándose de ejecución dineraria habiendo prestado garantía, no es susceptible de generar perjuicios irreversibles.



SEGUNDO .- 1. Por el apelante Ayuntamiento de Alfafar se formula recurso de apelación al considerar con independencia de los motivos de su recurso de apelación frente a la sentencia, que el hecho nuevo manifestado incide en la ejecución, pues el local se encuentra gravado con hipoteca por importe de 423.467,37 € de principal 33.877,37 € de intereses ordinarios y otras cantidades para intereses de demora y costas, por medio de escritura formalizada en 19 de abril de 2011 muy posteriormente a la celebración del convenio.

Sostiene que la parte actora recibirá el dinero y no satisfará el préstamo garantizado con hipoteca, perdiendo el Ayuntamiento el dinero y el local, sin que la garantía de 10% prestada cubra suficientemente ese riesgo.

Afirma que nada impide que se suspenda la ejecución hasta que la actora acredite la previa cancelación de la hipoteca.

2. Por la mercantil apelada se opone al recurso al considerar que no existe el trámite pretendido por el Ayuntamiento, suspensión de la ejecución provisional una vez acordada, que el auto apelado con acierto remite a la parte a la segunda instancia a fin de que pueda hacer valer dicho hecho.

No se trata de un hecho nuevo pues el Ayuntamiento aporta nota simple del Registro de la Propiedad que podía haber obtenido en cualquier momento.

Sostiene que con la cantidad que el Ayuntamiento abone se procederá a la simultánea cancelación de la hipoteca como es usual en el tráfico inmobiliario, tratándose de una estrategia procesal dilatoria, y cita doctrina en torno a la ejecutabilidad provisional de las condenas pecuniarias, terminando por interesar la desestimación del recurso.



TERCERO . Recordemos el contenido del art. 84 LRJCA : 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 .

3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.

Sobre el contenido y alcance de la ejecución provisional, la STS de 9 de febrero de 2010 (RC 2843/2008 ) se refiere a su tratamiento como regla general: 'En segundo lugar hemos de afrontar la cuestión suscitada desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 91.3 de la LRJCA (motivos A.1º y B.2º), que dispone que 'La ejecución provisional se denegará cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación', y para ello debemos situarnos en lo que, jurisprudencialmente, esta Sala ha puesto de manifiesto en relación con este peculiar tipo de ejecución. En consecuencia, debemos dejar constancia de nuestra STS de 12 de noviembre de 2001 ---ya citada por la Sala de instancia--- en la que se señaló que 'El artículo 91 de la LJCA se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, al que ya hicimos referencia en el Auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de abril de 1991 . Se inicia en La Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LECiv efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero no aplicable todavía a este caso. La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa ---dice--- una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso. Como se dijo en el Auto citado de 23 de abril de 1991 , la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.

(...) La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LECiv, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.

El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación'.

Esta Sala y Sección del TSJCV se ha referido recientemente a la misma cuestión, en sentencia 649/17 de 21 de julio, rec 520/16 : Tercero. El art. 84.1 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Por ello, la ejecución provisional de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que se hallen pendientes de recurso de apelación son en principio ejecutables. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquiera desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad del artículo reseñado. Continúa precisando el referido precepto, que las partes favorecidas podrán instar su ejecución provisional, y cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos, constitución de caución que se efectuará a tenor de lo establecido en el art. 133.2 . La ejecución provisional no se acordará cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. De todo lo anteriormente expresado se desprende que la ejecución provisional de una sentencia, se arbitra como una previsión legal para dar una respuesta satisfactoria a la situación transitoria creada por la interposición del recurso, y hasta tanto se resuelve definitivamente y a la vez de manera firme la cuestión sometida a la consideración del órgano competente para conocer del ese recurso, de ahí que el límite de esa posibilidad legal se encuentre en que la ejecución provisional no genere una situación irreversible de imposible reposición en caso de que prosperase el recurso interpuesto.



CUARTO. Recordemos también que no nos encontramos en apelación del auto acordando la ejecución provisional, de fecha 13 de abril de 2016, pues contra éste ya interpuso el Ayuntamiento el correspondiente recurso de apelación, que se sigue en un solo efecto como ordena el art. 80 LRJCA , sino contra el auto que deniega la suspensión de ésta.

Como acertadamente indica la parte apelada, la alegación de un hecho que no es nuevo por constar en el Registro de la Propiedad, sino de extemporánea alegación, consistente en el gravamen de la finca por medio de hipoteca, no justifica la suspensión de la ejecución ya acordada, ni se contempla en el art. 84 LRJCA semejante artificio de suspensión de la ejecución. En todo caso, descubierta tardíamente una circunstancia que pueda incidir en la producción de perjuicio irreparable, es -como se le indica en el auto apelado- al recurso de apelación seguido contra el auto que acuerda la ejecución provisional al que la parte ha de alegar tal circunstancia donde en definitiva, pudiera acordarse una revisión de la garantía prestada por el apelado a fin de acomodarla al riesgo; sin embargo, la pretendida suspensión de la ejecución provisional no encuentra amparo legal alguno, procediendo por tanto la confirmación del auto que la deniega.

Por otra parte es de destacar que ha recaído sentencia en esta Sala por la que se confirma en apelación la sentencia de los autos principales, PO 165/13, circunstancia que no determina su firmeza pues aún cabe recurso contra la misma, sin embargo es de considerar en orden a confirmar la ejecutabilidad provisional del fallo, que permanece.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA , con imposición de costas al Ayuntamiento que se limitan en 300 € por honorarios de Letrado y 100 de Procurador.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Alfafar siendo apelada F. Llorca S.L. contra auto de fecha 23 de enero de 2017 que dispone: 'Que no ha lugar a la suspensión de la ejecución provisional acordada por auto de 13 de abril de 2016', el cual se confirma Con imposición de costas al Ayuntamiento con el límite señalado en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.