Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
SENTENCIA Nº 759
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 128/2016, interpuesto por JUAN FORNES SA Y HERMANOS FORART
SL, contra la Sentencia nº 501/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado
nº 4 de Alicante, en el procedimiento nº 282/2014; en la que ha comparecido como apelada AYUNTAMIENTO
DE TEULADA Y PEPE LA SAL SL.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 30.12.2015 , cuyo fallo declaraba la inadmisibilidad del recurso.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpusieron recurso de apelación las representaciones de los apelantes, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO .-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20.9.2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local de 7.5.2014, que confirmó el Decreto 723/ 2014 2 de marzo de la Concejal delegada de urbanismo, licencias, disciplina urbanística y ambiental del Ayuntamiento de Teulada que ordenaba el cese de la actividad y clausura del supermercado Mas y Mas, por resolver que el acto administrativo dictado no era susceptible de impugnación independiente, por no ser un acto autónomo o creado ex novo, sino una consecuencia ineludible el contenido de una sentencia judicial.

Al margen de lo anterior, la sentencia entra analizar el resto de motivos de impugnación articulados en la demanda, para no dejar imprejuzgado el fondo del asunto, desestimando la alegación de graves defectos en el procedimiento por encontrarnos ante un procedimiento previsto en el art. 74 a) del capítulo II de la ley 2/2006 de prevención de contaminación de la calidad ambiental y Decreto 127 /2006, no habiéndose producido indefensión de desviación de poder, al haber concedido un plazo de audiencia de 15 dias, al titular de la actividad.

Asimismo se pronuncia sobre la vulneración de los actos propios, resolviendo que la actuación del Ayuntamiento, da cumplimiento la sentencia del TSJCV declaró que declaró nula la licencia ambiental concedida y que la consecuencia legal es, decretar el cese de actividad.

Desestima igualmente la procedencia de la regularización de la situación por haber sido subsanados las deficiencias detectadas, que no produce el efecto de otorgamiento de la licencia, teniendo en cuenta además que ha sido anulado el PRI y Estudio de detalle y en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, considera que es un restablecimiento del orden conculcado y que de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo, no puede condicionarse, ni demorarse hasta que el interesado obtenga licencia para la actividad, si resultara autorizable.

El recurso de apelación expone los antecedentes que considera relevantes y alega: 1º.- La sentencia genera indefensión al no motivar su cambio de criterio en relación con la inadmisibilidad del recurso resuelta por auto que desestimó las alegaciones previas.

2º.-Error en la sentencia en cuanto a la apreciación de graves defectos de procedimiento seguido para la adopción del acto administrativo, objeto de impugnación.

3º.- Error en cuanto a la inexistencia de vulneración de los actos propios de la administracion 4º.- Error en la apreciación de inexistencia del principio de proporcionalidad.

Por su parte el AYUNTAMIENTO DE TEULADA, se opone con exposición de los hechos que considera relevantes, considera ajustada a derecho la inadmisibilidad del recurso e invocando las sentencias del Tribunal Supremo que considera de aplicación, alega que subsidiariamente procede la desestimación del recurso por haber seguido procedimiento legalmente establecido y porque no se ha vulnerado la doctrina de los actos propios ni el principio de proporcionalidad.

El apelante PEPE LA SAL se opone a los antecedentes de hecho del recurso apelación, expone los antecedentes que considera de aplicación, considera correcta la argumentación de la sentencia de instancia que declara la inadmisibilidad del recurso e inexistente los errores que aprecia la sentencia, cuando resuelve que, no hay vicios procedimentales, ni negación de actos propios, ni principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Comenzando por la inadmisibilidad del recurso, la Sala anuncia ya desde ahora la estimación del recurso de apelación en este extremo y la revocación de dicho pronunciamiento.

En efecto frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por los apelados, hay que invocar la reciente jurisprudencia de nuestro alto tribunal que consagra que no concurre 'exclusividad procedimental' entre la interposición de un incidente de ejecución de sentencia y la interposición de un recurso ordinario, contra un acto administrativo dictado en ejecución de la misma sentencia Y así por todas la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 8 febrero 2013 , ha resuelto que es posible la doble vía, entre la vía del incidente de ejecución de sentencia y de interposición de recurso autónomo, contra un acto o disposición administrativa, dictado para la ejecución de sentencia, es decir que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías:

CUARTO.- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.

Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisidccional .

En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.

Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico.

En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.



QUINTO.- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.

La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado --la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que ratifica la resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PP-1 'Cales i Atalayes' del municipio de Villajoyosa-- esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.

Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE .

Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.



SEXTO .- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.

Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 ), que "En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.".

Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que "Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que "Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo".

Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.

En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso y por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto, contra la declaración de inadmisibilidad y revocar la Sentencia de instancia, desestimando la alegaciones de los demandados sobre inadmisión del recurso, sin más pronunciamientos, y sin necesidad en consecuencia de pronunciamientos sobre las concretas alegaciones de los apelantes, como el cambio de criterio en relación con la inadmisibilidad del recurso resuelta por Auto que desestima las alegaciones previas y la aplicación de la jurisprudencia sobre ejecución de sentencias, precisando no obstante que el art. 58 de la LJCA establece que los motivos alegados para la inadmisibilidad del recurso, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, pueden ser alegados en la contestación incluso si se hubiesen sido desestimados como alegación previa , lo que conlleva que el juzgador pueda estimar la inadmisibilidad del recurso atendiendo a los motivos de contestación a la demanda, sin que ello suponga falta de motivación en relación con lo resuelto en el Auto de desestimación de las alegaciones previas , como acontece en la sentencia apelada, aun cuando los resuelto en sentencia no sea conforme como hemos dicho a la luz de la jurisprudencia del TS.



TERCERO : Sobre los graves defectos del procedimiento, olvida el apelante que el Decreto 127 /2006 desarrolla la ley 2 /2006 , que prevé expresamente en su artículo 74 en el capítulo II, referente al régimen de inspección, la regularización de actividades, sin el correspondiente instrumento de intervención disponiendo que:' sin perjuicio de las sanciones que procedan y de la instrucción del procedimiento sancionador para su imposición, la administracion competente cuando tenga conocimiento de que una actividad funciona sin licencia puede previa audiencia del titular de la actividad por plazo de 15 días acordar el cierre de la actividad e instalaciones en que se desarrollan' .

Así las cosas, es evidente que la administracion no debe necesariamente incoar un expediente sancionador regulado en el capítulo III , para acordar el cierre de la actividad, señalando además que el artículo 73 del Decreto 127 /2006 invocado recoge en su aportado 2, la misma previsión que el artículo 74 de la ley 2 /2006, por lo que una interpretación integradora de las dos normas y preceptos lleva a concluir que la previsión legal de cierre del establecimiento es una medida de restauración de la legalidad que puede acordarse autónomamente en el seno de un procedimiento sancionador, sin que en el caso que nos ocupa nos encontremos ante un procedimiento sancionador, o ante una resolucion dictada para ejecutar una sentencia firme, que declaró nulo la concesión de licencia ambiental concedida a Mas y Mas, por carecer de titulo que autorizara la actividad, llevando a cabo, en consecuencia, aplicando el citado artículo 74 de la ley 2/2006 , la clausura del establecimiento.

En lo que respecta a la vulneración de la doctrina de los actos propios, no puede alegarse que la administracion esté vinculada a cumplir actos que han sido declarados nulos por los Tribunales, ya que resulta una obligación ineludible de la administracion, ejecutar las resoluciones judiciales firmes, por lo que la administracion no puede mantener actos ilegales, como la concesión de licencia de obras, licencia ambiental y licencia de apertura declaradas nulas por resoluciones judiciales firmes , aun cuando sa misma administracion, como ocurre en el presente caso, haya defendido su conformidad a derecho y haya alegado, en todas las instancias judiciales, la validez de la licencia de obras , licencia ambiental y del planeamiento (PRI) para cambio de uso comercial y Estudio de detalle para el trasvase de edificabilidad, puesto que el TSJCV confirmó la sentencia del Juzgado nº 3 de Alicante que declaraba nula y sin efecto la licencia de obras para el edificio, para el que se otorgó la licencia ambiental, dictó la Sentencia firme nº 1274 / 2013 que declaró la nulidad de la licencia ambiental del supermercado, y el TS ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de esta Sala 1381 /2013 de 20.12.2013, dictada en el recurso 66/2010 que declaró la nulidad de PRI, aprobado el 21.12.2009 y el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala 1384/2013 que declaró la nulidad del estudio de detalle derivado del citado PRI , por lo que estos instrumentos han devenido igualmente nulos.

Respecto al Convenio Urbanístico que se invoca aprobado el 3.6.2004 ha quedado sin efecto, en lo que se refiera a los asuntos tratados, en virtud de los pronunciamientos judiciales expuestos.

Por último , respecto a la infracción del principio de proporcionalidad, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, al haber sido declarados nulos todas los instrumentos urbanísticos que amparaban la actividad, por lo que el cese de actividad y clausura del establecimiento, no es más que una consecuencia ineludible del cumplimiento de los pronunciamientos judiciales firmes, al que está obligado la administracion local, al no estar amparado el establecimiento Mas y Mas en ningún instrumento exigible para el desarrollo de la actividad y apertura del supermercado.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 128/2016, interpuesto por JUAN FORNES SA Y HERMANOS FORART SL, contra la Sentencia nº 501/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 282/2014, con los siguientes pronunciamientos : 1º.-Revocamos la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local de 7.5.20914 que confirmó el Decreto 723/ 2014 2 de marzo de la Concejal delegada de urbanismo, licencias, disciplina urbanística y ambiental del Ayuntamiento de Teulada que ordenaba el cese de la actividad y clausura del supermercado Mas y Mas, declarando la admisibilidad del recurso.

2º.- Desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local de 7.5.2014 que confirmó el Decreto 723/ 2014 de2 de marzo de la Concejal delegada de urbanismo, licencias, disciplina urbanística y ambiental del Ayuntamiento de Teulada que ordenaba el cese de la actividad y clausura del supermercado Mas y Mas.

3º.- No procede pronunciamiento en costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.