Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 133/2015 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Ordinario 133/15
SENTENCIA N.º 247
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Sres:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 13 de abril del año 2018.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 133/15 promovido por el Procuradora
D Constanza Aliño Diaz Teran, en nombre y representación de la entidad ' Menta Worl SL ' y asistida por el
letrado D. José Juan Server Gallego, contra una Resolución de la Conselleria de Infraestructuras.
Ha comparecido en estos autos la administración demandada asistida y representada por letrado de su
servicio jurídico. Son también codemandados: el Ayuntamiento de Valencia (representado por el Procurador
D. Juan Salavert Escalera y defendido por Letrado de su servicio jurídico); la entidad 'Actuaciones Valencia
Sur SL', (representada por la procuradora Dª Rosario Arroyo Cabria y defendida por el Letrado D. Mariano
Ayuso Ruiz de Toledo); y las entidades 'Alcaide SL' y 'Expocasa SL ( representadas por el Procurador D.
José Antonio Peiro Guinot y defendidas por el Letrado D. Francisco Blanc Clavero).

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 11 del corriente, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso, la resolución de la Conselleria de infraestructuras, territorio y medio, de 16 de abril de 2015, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del plan parcial 'Malilla norte' y plan de reforma interior de mejora 'camino de Moncada', publicado en BOP número 86, el 8 de mayo de 2015.



SEGUNDO.- El objeto del presente expediente es la agrupación de una manzana terciaria en el sector 'malilla norte' para posibilitar la construcción de un hospital privado junto al bulevar sur, ya que por las características y edificabilidad del edificio a realizar, es necesaria una parcela con unas dimensiones y una edificabilidad que ninguna manzana de uso terciario del plan parcial actual 'Malilla Norte' tiene. Para ello, se introducen unos cambios puntuales en la ordenación urbanística vigente en los dos ámbitos (Ámbito A-1 y Ámbito A-2). Afecta a las calificaciones de suelo de la distribución de la edificabilidad de uso terciario en ambos ámbitos.

La modificación consta de un doble objetivo: 1º.- Se reordenan dos manzanas terciarias y dos dotaciones públicas adyacentes ubicadas en el plan parcial del sector R-6, 'Malilla norte' (ámbito A-1).

2º. Por otra parte, se efectúa una transferencia de la edificabilidad terciaria de dos manzanas ubicadas en el sector definido en el plan de reforma interior de mejora ' Camino de Moncada, Hermanos Machado, Juan XIII y Rio Segre' (Ámbito A-2), al ámbito uno.

La delimitación de los dos ámbitos es: A. Ámbito A-1: engloba las manzanas M-9 y M-10 del plan parcial 'Malilla Norte' y los suelos dotacionales adyacentes. El ámbito está comprendido entre la avenida Bulevar sur, la calle Juan Ramón Jiménez, la calle pianista Martínez Carrasco y la calle ingeniero Joaquín Belloch y tiene una superficie de 17.213,32 m².

B. Ámbito A-2: engloba las manzanas uno y dos del plan de reforma interior de mejora 'camino de Moncada' y los suelos dotacionales adyacentes. El ámbito está comprendido entre la avenida Juan XIII, la avenida Hermanos Machado, la calle Río Bidasoa y la calle camino viejo de Godella y tiene una superficie de 15.354,34 m². En conjunto la modificación afecta una superficie total de 32567,68 m² La administración autonómica pone de manifiesto las siguientes circunstancias: 'La edificabilidad que resulta con las modificaciones efectuadas en el ámbito A-1, se consideran suficientes para el implantación de una gran dotación privada de las características de un gran hospital, objetivo final de la propuesta.

Por ello, además, se propone un trasvase de edificabilidad terciaria desde del ámbito A-2, de manera que la edificabilidad total del planeamiento hoy vigente, analizada de forma conjunta, no se modifique.

Se propone reducir una planta en la manzana dos (que pasa de dos plantas a una planta) y eliminar parte de la planta baja de la manzana uno: La reducción de una planta en la manzana 2 supone una disminución de edificabilidad de 3.420,01 m² de techo.

La reducción de la profundidad edificable planta baja de la manzana 1 supone una disminución de edificabilidad de 1.289,94 m² de techo.

En conjunto, se produce una disminución de edificabilidad de 4.709,95 metros cuadrados de techo, la cual se trasvase del ámbito A-2 al ámbito A-1. Ese trasvase de edificabilidad se produce entre dos puntos de la ciudad con características urbanísticas muy similares. Este edificabilidad se trasvasa a la manzana M-10 del Ámbito A-1, en concreto, a la parcela calificada como ' Terciario-3 '. Esa manzana queda con una edificabilidad total de 12.744,60 m² de techo.



TERCERO.- La actora como motivos del recurso articula los siguientes: a)- Violación del artículo 88 de la ley urbanística valenciana b).- Carencia de cobertura legal de la modificación aprobada.

c).- Vulneración del principio de igualdad en su vertiente urbanística; d).- Alteración de las condiciones de la programación; e).- Extemporalidad de la modificación del plan.

f).- Infracción del artº 70 de la LBRL.

h).- Incumplimiento de estándares urbanísticos.

Se han alegado diversos motivos de inadmisibilidad que iremos examinando en relación con cada una de las causas y ademas, el relacionado en la letra 'd' del artº 45 de la Ley 29/1998, de 11 julio , referido al cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones por las personas jurídicas con arreglo a las normas y estatutos que le sean de aplicación; que según entiende la Sala, procede desestimar, pues en el curso del proceso, la entidad actora, ha acreditado el cumplimiento del citado requisito.

La actora fundamenta algunas de sus pretensiones en una sentencia de esta sala, que es la número 423/2014 , dictada en los recursos acumulados números 263 y 264, referida a un instrumento semejante y antecedente del que he aquí constituye el objeto de los presentes autos. Pero dicha sentencia, fue casada por el tribunal supremo, en virtud de sentencia núm. 632/2016, dictada en el recurso 251/2014 , por lo que los contenidos expresos aquella sentencia, no constituye doctrina determinante a la que tengamos que ajustarnos

TERCERO.- Violación del artículo 88 de la ley urbanística valenciana .

En este sentido poner de manifiesto que a pesar de ser 'Malilla dos mil SA' la entidad que ostenta la condición de agente urbanizador; es otra mercantil, actuaciones Valencia Sur SL la que promueve el instrumento de planeamiento objeto de la presente litis. La actora pone de manifiesto que, el artículo 88 de la LUV determina la imposibilidad de que un tercero, ajeno al agente urbanizador, promueva la modificación de un plan parcial, que forma parte de la alternativa técnica de un programa de actuación integrada.

Lo primero que ha de observarse es que el Texto Refundido de la ley del suelo de 2008 permite de forma plena y sin restricciones la participación de los ciudadanos en la formulación de iniciativas referentes a la planificación de desarrollo, como así se recoge expresamente en la letra C el artículo 6º del real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio .

La jurisprudencia del tribunal supremo ha la doctrina que se denomina un derecho la tramitación de los planes y sus modificaciones, derivados de la iniciativa particular y ha negado la administración discrecionalidad alguna en lo que se refiere al acuerdo de iniciación tramitación. En este sentido sentencias de 17 de marzo de 2009 , 12 de marzo de 2009 , 10 de noviembre 2010 , 26 de octubre de 2011 y 17 de febrero de 2015 .

Como no podía ser de otra manera, ese derecho a la promoción de Planes Parciales en desarrollo del plan General y sus modificaciones ha sido expresamente reconocido en el artículo 87 de la LUV, (Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de diciembre).

Por otra parte, el artículo 88 de la LUV no es aplicable al supuesto de hecho que se contemplan estos autos.

Efectivamente el mencionado precepto se refiere a los planes Parciales en desarrollo de un programa y sólo en este caso. La mencionada norma, establece que la propuesta o iniciativa para la formulación del plan parcial de desarrollo, se formule por aquellos que sean adjudicatarios o estuvieren compitiendo por la adjudicación.

Pero aquí no nos estamos refiriendo a un plan parcial en desarrollo del programa, sino a la modificación de un plan parcial y aprobado, con lo cual el precepto aplicable, es el genérico y concretamente, el 87 al que antes nos hemos referid0. Resultaría absolutamente desproporcionado y un sinsentido urbanístico que como afirma el recurrente, los Planes Parciales acompañados de una Alternativa Técnica de un Programa sean inmutables y en todo caso inmunes al ius variandi de la propia administración que ostenta la potestad de planificación.

La jurisprudencia de la sala que menciona el recurrente, referida a la sentencia de 27 de mayo de 2005 , no resulta en de aplicación porque se refiere al supuesto de hecho distinto al que contemplan estos autos, (se trata de la a aprobación de la modificación de un plan General) y en todo caso, se fundamenta la aplicación del artículo 145 del reglamento del planeamiento de la comunidad valenciana, norma que quedó derogada por el decreto 67/2006 de diecinueve de mayo .



CUARTO.-Carencia de cobertura legal de la modificación aprobada.

En este Sentido la actora nos dice que, la figura de la transferencia de aprovechamiento, pilar de transvase edificabilidad no ampara los fines perseguidos con la presente modificación. Quebranto del principio de vinculación positiva.

I.- Alega la parte la sentencia de la Sala de 5 de mayo de 2014, dictada en el recurso 263/11 , citando parcialmente el contenido de su fundamento de derecho 4º, por lo que, debemos traerlo ahora expresamente a colación, para evitar equívocos.

En este sentido y al margen de lo que pusimos de manifiesto, que no nos vincula porque se trata de una sentencia casada; lo cierto es que sus afirmaciones, no vinculantes, las podremos mantener o no, según y como se haya desarrollado la cuestión en estos autos, en los que se ha practicado pruebas periciales determinantes.: Se debe comprender que, en esta sentencia, no estamos diciendo, que no sea posible una modificación de los usos o intensidades del sector, lo que determina un incremento de edificabilidad, lo que estamos manifestando, acertada o desacertadamente es que, esa modificación, si se produce, debe ser aprobada por la administración autonómica, por que entendíamos, que se trata de una modificación estructural.

II.- Por otra parte en absoluto son de aplicación los dos preceptos que en este sentido menciona la actora uno de ellos el artículo 190. Sexto del reglamento de ordenación y gestión territorial y Urbanística, (ROGTU ); y otro el artículo 185 de la Ley Urbanística Valenciana .

El primero de ellos, porque regula los trasvases de edificabilidad dentro de una misma manzana, que quedan autorizados en el marco de los estudios de detalle. Aquí no encontramos ni en el marco de una manzana, ni en el marco de los estudios de detalle; sino que estamos ante la modificación de dos planes; un plan parcial y un plan de reforma interior; que en virtud de una decisión administrativa, integrada la potestad de planeamiento, genera un excedente de aprovechamiento que se trasvasa. La decisión de trasferir es publica y está amparada en el ejercicio de una potestad pública.

III.- Por otra parte el artículo 185 de la ley Urbanística valenciana se refiera las transferencias aprovechamiento voluntarias, que materializa los propietarios una finca en relación con otra u otras que cuente con excedentes de aprovechamiento, lo que desde luego no es el caso de autos, en los que, hemos dicho que, la transferencia se materializa en virtud de la modificación de planes, impuesta por la administración, en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, y en virtud de lo que previene y establece el artículo 94 de la LUV IV.- Entendemos que el principio de vinculación positiva que se alude constituye una manifestación del principio de legalidad e indica que la administración sólo puedo hacer aquello para lo que ha sido especialmente habilitada por el ordenamiento, que es precisamente lo que ocurrió en el supuesto de autos, en los que tanto al ayuntamiento de Valencia como la generalitat valenciana, que ostentan la potestad de planeamiento, han modificado unos instrumentos de planificación, en ejercicio su potestad discrecional, con lo que desde luego en absoluto se ha violado el principio que indica la actora.



QUINTO.- Vulneración del principio de igualdad en su vertiente urbanística; un quebranto del principio de que distribución de beneficios y cargas.

I.- En relación con estos temas, en la sentencia casada a la que antes nos hemos referido, hicimos ciertas manifestaciones que, h oy, con mejor conocimiento de causa, debemos precisar. Y revisar.

Estas afirmaciones se referían a la posibilidad de que, en ejercicio de la acción pública, se plantearan cuestiones referentes a las desigualdades, que puedan afectar a terceros y por otra parte, en caso de que la respuesta anterior fuese positiva, si la ordenación aprobada, rompe con ese príncipe de igualdad, porque las cargas del sector Malilla no se reparten entre todo aprovechamiento del sector, ya que los 4.709,95 m² de techo que se trasvasan, para completar la edificabilidad de la parcela destinada Hospital, no contribuyen a las cargas de urbanización de ese sector.

II.-. En punto al ejercicio de la acción pública urbanística el TS, en sentencia de 17 de febrero de 2015, dictada en el recurso de casación nº 758/2013 , puso de manifiesto que:

QUINTO.- La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA ) a la jurisdicción contencioso administrativa que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado de la actividad administrativa. Esta extensión legal de la acción pública a determinados ámbitos se realiza en atención a los diferentes y sensibles intereses en juego, porque la acción pública lo que pretende es robustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes ( STS de 14 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación num. 2098/2006 ). Se considera, en definitiva, que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados, por lo que ha de extenderse la misma a cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley. El ejercicio de la acción pública constituye una modalidad extraordinaria de legitimación, por lo que no se exige ostentar un derecho o interés legítimo, si bien, ese carácter extraordinario, justifica que, como afirma la STS de 5 de enero de 1990 'esta norma de legitimación debe interpretarse restringidamente, dado su carácter especial. El ejercicio de esta acción pública debe ceñirse estrictamente al ámbito urbanístico en defensa de su normativa....' . Esto es, el carácter restrictivo opera en cuanto no resulta aplicable a supuestos ajenos al urbanismo, pero no justifica una interpretación como la que sostiene la parte recurrente.

...

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que efectivamente la recurrente estaba legitimada activamente para pretender la nulidad de las determinaciones del plan relativas al cálculo de aprovechamiento de otros sectores distintos a aquel en que se ubica su parcela. Esto es así, por tanto, incluso aunque no ostentara la titularidad dominical de ningún inmueble, pues la acción pública le permite impugnar cualquier norma incluida en el plan general que, recordemos, es una disposición de carácter general aunque de rango reglamentario. Quiere ello decir que el contenido propio para el ejercicio de esta acción se concreta en una pretensión de nulidad de la disposición, pues su finalidad es defender la legalidad urbanística mediante el ejercicio de la acción dirigida a depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido. De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradigan el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública. Si bien, claro está, la misma no se extiende a las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada reservada sólo a aquellos titulares de un derecho o interés legítimo' A raíz de estas consideraciones debemos poner de manifiesto a que la actora ostenta legitimación en virtud del ejercicio de la acción pública para cuestionar la aplicación del principio de igualdad y su violación en los instrumentos urbanísticos objeto de estas actuaciones, que tienen un carácter manifiestamente reglamentario y por ende normativo ya que se trata, de una parte, de una modificación de un plan parcial y de otra, de la modificación de un plan de reforma interior, y ello aunque la entidad actora no tenga titularidad alguna en ninguno de los ámbitos objeto de esta actuación. En este sentido, modificamos expresamente la doctrinales opiniones vertidas en la sentencia dictada por nosotros el 5 de mayo 2014, en el recurso 263/11 y 264/11 .

III.- En orden al levantamiento de cargas del sector malilla norte, hay que hacer constar que: a).- La edificabilidad que se trasvasan del camino de Moncada a Malilla, es neta, es decir, que ya se han satisfecho sus cargas urbanísticas para obtener esa edificabilidad y por lo tanto, no debe ser signataria de nuevas cargas.

b).- Ahora bien, como acertadamente establece el plan objeto del recurso, si como consecuencia del trasvase de edificabilidad resultarán nuevas cargas para el ámbito de Malilla, esas cargas no pueden, ni deben recaer sobre el resto de las parcelas de ese ámbito, sino que han de ser imputadas a las receptoras de la nueva edificabilidad en el mismo.

Así se desprende y se hace constar en el informe de sostenibilidad económica en la que expresamente se dice que, las cargas adicionales de urbanización, que puedan derivarse de la modificación, son asumidas por los propietarios de los terrenos que reciban el trasvase de edificabilidad, asumiendo los mayores costes que conlleve la modificación de la ordenación en Malilla, de manera que, se esta asegurando a los propietarios de ese sector que, no va a existir ninguna repercusión de costes añadidos derivados de las actuaciones que aquí se contemplan, lo que desde luego se examinara con mejor precisión, con el oportuno desarrollo documental y contable, en el momento de aprobarse las cuentas de la liquidación definitiva de la reparcelación relativa a este ámbito.

c).- Por otra parte el resto de los propietarios del sector Malilla, a resultas del trasvase de edificabilidad, ni tienen derecho a una mayor edificabilidad, (porque en tal caso obtendrían plusvalías sin haber participado en su generación), ni ven reducida la edificabilidad que a ellos les correspondía inicialmente en el mencionado sector, que en este sentido, permanece idéntica, manteniéndose los elementos básicos de la reparcelación aprobada en ese ámbito y que ellos expresamente incumbe.

c).- Además en el supuesto de que, al propietario de la edificabilidad que se trasvasa, se le girasen parte de las cargas originales del sector Malilla norte, derivadas de esa edificabilidad, se rompería el principio de equivalencia de cargas porque para la obtención de una y misma edificabilidad habría participado dos veces; una de ellas en el sector Malilla, otra en el sector Moncada. (Se distinguen entre las cargas para obtener la edificabilidad que ya ha sido abonadas y las cargas derivadas del trasvase de edificabilidad que deben ser asumidas en el sentido expuesto) d).- Existe prueba pericial que acredita que, el valor de la pérdida de edificabilidad en el Camino de Moncada es equivalente al valor del aprovechamiento trasvasado a Malilla Norte. Es más la propia prueba determina que, el valor de repercusión en la manzana de destino, es menor que el valor de repercusión en la manzana de origen, lo que determina que no existan plusvalías nuevas o revalorizaciones del aprovechamiento, lo que además, tendrá importancia determinante en alegaciones siguientes.

En este sentido, con mayor precisión que hicimos antes y por las incorporaciones que se han materializado en los actos recurridos, entendemos que no ha resultado violado el principio de igualdad en el ámbito urbanístico.



SEXTO.-Se han alterado las condiciones de la programación, lo que implica, (dice la actora), un fraude de ley que viola los principios de publicidad y concurrencia, que rigen la selección del agente urbanizador.

Estas afirmaciones se hacen pese a que la actora ni formó parte del procedimiento de selección, ni tomó parte en la licitación, ni estuvo interesada en ningún momento en la adjudicación, y a pesar de que, los urbanizadores de cada uno de los ámbitos han prestado su consentimiento a la modificación de los planeamientos respectivos.

En todo caso, el programa no ha sido cambiado; sino que el programa se ha ejecutado y están cumplidos los instrumentos jurídicos que determinó, esto es la reparcelación.

No ha existido ninguna modificación de las condiciones de la programación, lo que se ha modificado es el resultado urbano derivado de la ejecución del programa.

El resto de las afirmaciones del actor en relación con este motivo no son más que especulaciones, porque el hecho que en su momento se pudiera conocer que en una de las parcelas de resultado, se iba a implantar un Hospital, no hubiera provocado necesariamente mayor concurrencia, ni mejores proposiciones jurídico- económicas; pues la retribución del urbanizador y su beneficio está en función del importe de la obra urbanizadora, no de las condiciones constructivas particulares, que puedan implantarse en cada una de las parcelas.

SEPTIMO.-Extemporalidad de la modificación del plan.

Se afirma aquí que, la modificación del plan parcial del sector de suelo urbanizable R-seis, denominado 'Malilla Norte', llega once años después de haberse adjudicado el correspondiente programa, lo cual plantea la duda de si cabe modificar ahora alternativa técnica cuando, en realidad, el ayuntamiento ya debería haber declarado la caducidad de la programación.

Seguidamente, la Actora pone de manifiesto que: 'l as temporalidad que aquí denunciamos viene dada por el hecho de que la reparcelación de la unidad ejecución número uno del sector fue aprobada definitivamente por la junta de gobierno local en sesión celebrada el 30 de julio de 2010 y está inscrita en el registro de la propiedad '.

Dice que la actuación, ha conllevado la cesión a la administración correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de cesión obligatoria para su incorporación al patrimonio del suelo o su afección a los usos previstos en el planeamiento, de m anera que no es posible la modificación del plan porque dicha modificación ha supuesto la alteración de zonas verdes y de viales .

Evidentemente, la primera materia referida la modificación del plan no tiene ninguna dificultad, pues el propio texto normativo que venimos considerando permite perfectamente la modificación de los planes en los artículos 93 y siguientes. Modificación que viene impuesta por el principio de variabilidad del plan para ajustarlo a las necesidades y exigencias cambiantes de la realidad.

Es verdad, que esas nuevas soluciones deberán mantener el equilibrio de las dotaciones públicas, suplementando en su caso la red primaria o secundaria, de forma que cumplan con los criterios de calidad, capacidad e idoneidad exigidos, por la ley, como por otra parte establecer artículo 94 del texto legal que venimos considerando ley 16/2005 de la comunidad valenciana.

Este mismo precepto prevé la posibilidad de que la modificación conlleve una diferente calificación o uso urbanístico para zonas verdes o espacios libres; de manera que la ley no prohíbe la modificación de los planes en estos supuestos, sino que exige un requisito añadido que es el que dicha modificación requiera el previo informe favorable del Consell Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. Así lo establece el art. 94 citado y el artículo 223 del reglamento para la aplicación de la ley, integrado por el Decreto 67/2006, de 19 de mayo .

A todo ello se desprende que es perfectamente viable y posible no solamente la modificación de un plan; también, la modificación de aquellos elementos que constituyan zonas verdes o dotaciones, siempre que se den los requisitos y se cumplimenten las exigencias que determina esta norma.

Por eso, como requisito específico en el caso de autos, se ha obtenido el dictamen favorable del Consell y Juridic Consultiu, lo que se materializó en su sesión celebrada el 12 de marzo de 2015, donde se concluyó, que no había objeción alguna en relación con el proyecto de modificación.

OCTAVO.- Infracción del artº 70 de la LBRL.

El artº 70 3º de la ley de Bases de Régimen Local establece: Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia.

Se añade por la disposición adicional 9.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo . Ref. BOE-A-2007-10701 Este nuevo precepto impone, en el marco del régimen local, un elemento fundamental que se incorpora el proceso de decisión sobre ordenación territorial y urbanística, consistente en determinada información; siempre y cuando, en aquel proceso, se ejercite de forma no plena la potestad de alterar dicha ordenación.

Es decir, cuando simplemente se va a modificar (sin revisar) la ordenación, con el objeto de incrementar la edificabilidad o la densidad del suelo afectado o de modificar los usos. La finalidad de la norma es hacer transparente eventuales operaciones especulativas reclasificatorias de suelo.

A podría pensarse que, la alegación de vulneración del artículo 70 de la ley reguladora de la bases de régimen local , no puede articularse cuando se ejercita una acción pública, y sólo podía prosperar, si el recurrente, ostenta será condición de interesado. Por otra parte también podría decirse que, la acción pública, contempla única y exclusivamente la infracción de normas urbanísticas y que la que se considera no tienen esta naturaleza.

Sin embargo no ha sido este el criterio del tribunal supremo, pues en sentencia de 25 de abril del 2014 en un recurso de casación 5752/2011 , planteado contra un acuerdo de la junta de Castilla y León, pone de manifiesto la siguiente argumentación: 'El precepto forma parte de un bloque disposiciones adicionales incorporadas al real decreto legislativo 2/2008, encaminadas a reforzar la transparencia de la actividad urbanística y evitar la propagación de episodios de corrupción en dicho campo que, de cualquier modo, suscitaron enorme inquietud.

Por eso mismo, cabe también salir al paso de la objeción aducida en el trance oposición a la estimación del recurso por las partes demandadas, acerca de la supuesta falta de naturaleza propiamente Urbanística de la infracción cometida, cuya inaplicación denuncia el recurso (art. 70 per de la ley de bases de régimen local). Se trata de una exigencia impuesta determinados procedimientos de planeamiento y de de un requisito anejo por tanto tales planes. El hecho de que tal previsión se haya incorporado la normativa sobre régimen local no priva aquella del carácter que le es propio' Esta sala en un primer momento entendió, (en aquella sentencia que se caso), que dicho precepto era aplicable porque se había producido un incremento de la edificabilidad.

Sin embargo, contemplando ahora las cosas con mejor criterio y más precisión, hemos de poner de manifiesto que, en el supuesto de autos, no se ha producido una recalificación urbanística, esto es, el nacimiento de una nueva edificabilidad derivada de un cambio en la clasificación del suelo, sino un trasvase de edificabilidad ya preexistente; de manera que, la edificabilidad que existía en una parcela, se traslada otra, de forma que como dice muy gráficamente el ayuntamiento el ' balance global de la edificabilidad del planeamiento, comparando la ordenación vigente y la ordenación modificada, es nulo '.

Entender las cosas de otro modo, implicaría la aplicación del precepto a aquellos casos en los que la modificación volúmenes se opera a través de simples Estudios de Detalle, en los que, precisamente, no se genera nueva edificabilidad sino que, la global del ámbito afectado, se distribuye de modo distinto.

A nuestro parecer, está claro, de acuerdo con esta nueva perspectiva y con un mejor examen de la cuestión debatida que, no se ha generado una nueva edificabilidad que no estuviese ya prevista en el planeamiento y en consecuencia, tampoco es necesario adoptar las cautelas que el precepto establece, con la exigencia de hacer constar a todos los previos titulares del suelo en el ámbito de actuación del plan parcial Malilla Norte.

Por otra parte, tampoco hay una modificación de los usos del suelo, porque básicamente se mantienen los usos terciarios, que la ordenación vigente establece en cada una de las parcelas afectadas por la modificación.

Es mas, ha quedado acreditado por la prueba pericial practicada, que no existen plusvalías urbanísticas que puedan derivarse del trasvase de edificabilidad.

NOVENO.- Incumplimiento de estándares urbanísticos.

En relación con esta materia volvemos a insistir en lo que ya dijimos en la sentencia 423/14 , dictada en el procedimiento ordinario 263/11, de 9 de mayo de 2014, en la que ya pusimos de manifiesto que: Ahora bien como hemos dicho, lo que resulta decisivo es que, esa presunta ruptura del equilibrio dotacional, no se concreta en estándar alguno. Esto es, no se nos dice que desequilibrio se produce en la previsión de parques públicos o zonas verdes, jardines o áreas de juego, de viario de transito o áreas peatonales, de equipamiento deportivo, educativo, asistencial, institucional, infraestructural, o de aparcamiento.

De esta manera, la alegación del actor padece de una generalización que la hace inútil pues, aunque es presumible que se produce el desequilibrio, no se explicita que merma dotacional, en este sentido, han sufrido los usuarios de los servicios públicos o los ciudadanos en general.

Ahora ya no solo se duda de la ruptura del equilibro dotacional como consecuencia de la modificación.

Ahora incluso se afirma que el Plan Parcial 'Malilla Norte', que da cobertura a la modificación, también era deficitario. Pero también en este punto debemos afirmar, que las presunciones del actor, no se convierten en pruebas, máxime cuando existe una pericial en los autos que, en relación con la modificación, precisamente, dice lo contrario.

Por otra parte y en cuanto a las plazas de aparcamiento, la ordenación determina un trasvase de edificabilidad terciaria de 4,709,95 m2t, por lo que de acuerdo con el artículo 209 del ROGTU , se han previsto 48 plazas de aparcamiento privadas y 48 públicas, a razón de una plaza por cada 100 m2 de techo, como establece el artº 8 de las normas urbanísticas; permitiendo diferir su emplazamiento a la ejecución del Proyecto de Edificación de la dotación situada en la parcela M-10, para situarlas bien dentro de la propia parcela o en el subsuelo de la misma, como permite y previene el artº 209,7º del ROGTU .

DECIMO.- Todo ello determina desestimación del recurso planteado, con expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma de 2000 €. (500 en relación con cada uno de los codemandados.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº 33/15 promovido por el Procuradora D Constanza Aliño Diaz Teran, en nombre y representación de la entidad ' Menta Worl SL ', contra la resolución de la Conselleria de infraestructuras, territorio y medio, de 16 de abril de 2015, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del plan parcial 'Malilla norte' y plan de reforma interior de mejora 'camino de Moncada', publicado en BOP número 86, el 8 de mayo de 2015; QUE CONFIRMAMOS .

Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.