Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2015 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
SENTENCIA Nº 702
En la ciudad de Valencia a 15 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 135/ 2015, interpuesto por D. Heraclio , contra la Sentencia nº
272/2014 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de Castellón en el
procedimiento nº 462/2012; en la que ha comparecido como apelada AYUNTAMIENTO DE BENICARLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 17.11.2014 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 13.9.2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto por el ahora apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de BENICARLO que acordó desestimar el decreto de reposición interpuesto contra el Decreto de 14 diciembre del 2011 por considerar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 224 de la LUV , la prueba practicada a instancia de la parte actora no ha acreditado de forma fehaciente que la totalidad de la obra realizada, estuviera terminada para el uso pretendido en la fecha que indican la demanda por lo que no ha probado la prescripción alegada.

En el escrito de apelación el apelante alega la valoración irracional de la prueba practicada en autos en particular de la testifical de Leopoldo y el resto de testificales y la valoración de la prueba pericial concluyendo que acreditó, mediante las pruebas practicadas que la acción para restaurar la legalidad en el momento en que se notificó el expediente el 18 de abril del 2011 estaba prescrita por haber finalizado las obras , en mayo del 2006, no pudiendo considerar que la siembra del jardinero o pintado de fachada, o instalación de montantes suponga la falta de terminación de la vivienda .

Por su parte la administración apelada se opone, considerando que no se justifica, ni acredita la irracionalidad e infracción de la reglas de la sana crítica de la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Añade que sí que forma parte del expediente de restauración de legalidad urbanística la pista de tenis al que se refiere expresamente el Decreto impugnado de 14 de diciembre del 2011, no habiendo alegado en primera instancia la recurrente a este hecho discutiendo lo por primera vez en apelación debiendo estar a lo resuelto en la sentencia apelada que considera que no se ha acreditado que las obras de construcción de vivienda garaje, pista de tenis, piscina y valla fueran finalizadas en la fecha que pretende el recurrente e invoca la naturaleza del recurso de apelación a hacer considerando que el juez no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas .



SEGUNDO : Es conocida la reiterada jurisprudencia acerca de que en el recurso de apelación prevalece la apreciación de la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia salvo que se aprecie de forma clara y evidente que el órgano judicial a quo ha incurrido en error evidente, al efectuar la citada valoración y que contradice la reglas de la sana crítica, ya que el juez instancia practica de forma directa las pruebas con observancia del principio de inmediación que resulta especialmente relevante en las pruebas testificales y periciales.

Por ello, como hemos dicho, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta Sala, ha considerado que solo en el caso de que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia fuera irracional y manifiestamente errónea puede ser tenido en cuenta en el recurso de apelación las alegaciones del apelante, respecto a la errónea valoración de la prueba.

Y es que en efecto no se trata de sustituir la valoración realizada por el juez de instancia, por una distinta valoración de la prueba del apelante que sólo puede ser lógicamente subjetiva de parte interesada.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia, expone en el fundamento de derecho tercero la declaración de los distintos testigos, el informe del arquitecto municipal y las facturas aportadas, señalando que éstas últimas sólo tienen el valor de probar el pago pero no la finalización total de las obras, siendo determinante el informe de la arquitecta municipal de 30 de noviembre del 2011, que se refiere a las fotografías del archivo fotográfico del Ayuntamiento en las que se aprecian movimiento de tierras y material de obra en septiembre del 2006 y 11de noviembre del 2007 en el que se aprecia que el acabado de las fachadas , pista de tenis y acabado y pintado del vallado,continúan aún sin acabar.

La sentencia añade que el informe de la actora del arquitecto D. Octavio no merece credibilidad técnica por carecer de motivación suficiente, razonando extensamente el juez de instancia los motivos por los que considera insuficiente el citado informe técnico y subrayando que, sobre todo, no fija una fecha exacta, sino una fecha aproximada de 4 o cinco años, pronunciándose el mismo sentido el perito judicial, al manifestar en el acto de la vista que con una simple inspección visual no se puede determinar la antigüedad de la construcción .

Los argumentos del escrito de apelación deben ser rechazados ya que el hecho de que en abril la obra estuviera, casi terminada, externamente, según el informe de la policía local no supone que la obra edificatoria llevada a cabo sin licencia, en su conjunto, estuviera totalmente finalizada ya que lo que justifican las citadas fotografías es que las obras se continuaban ejecutando, incumpliendo la orden de paralización, debidamente notificada al interesado.

El juez de instancia no ha mezclado la valoración de los testimonios testificales, sino que ha valorado cada una de las testificales, concluyendo que no resultan determinantes tal y como justifica la sentencia, ni la testifical del obrero, ni la del pintor, ni del la del escayolista, ni la del jardinero, ni la de la persona que ejecutó a la piscina, para acreditar la fecha de la total terminación de la obra de todo el conjunto edificatorio interior y exterior de la vivienda, piscina, pista de tenis, jardín y vallas, todas ellas ejecutadas sin licencia de obra .

Lo mismo cabe afirmar, acerca la valoración de la prueba pericial y la valoración del informe pericial de parte en el que aportó fotografías de 30 de junio del 2006 y 3 de julio de 2006, en las que no se aparece la pista de tenis, no pudiéndose concluir, tal y como afirma el juez instancia con certeza, ni del informe de Maestrazgo Sl, ni del informe pericial de parte, ni del informe del perito judicial que las obras en el interior de la vivienda ( ninguna prueba ha acreditado este extremo ) y exterior del conjunto edificatorio, estuvieran finalizadas.

Por último tal y como alega la administracion apelada la actora no opuso ningún motivo de oposición en el escrito de demanda respecto a que la pista de tenis no estuviera incluida en el expediente de restauración de la legalidad urbanística, siendo cierto que no consta expresamente mencionada la citada pista en la parte dispositiva de la resolucion de 14.12.2011 que ordenó la demolición de las obras ilegales de vivienda unifamiliar , garaje, piscina y vallado de la parcela.

Ahora bien si que consta la edificación sin licencia de la pista de tenis en el expediente administrativo y sí que es objeto de la finalización del conjunto edificatorio de la obra la terminación de las fachadas o la colocación de los montantes para cerramiento de la pista de tenis y el pintado el vallado, ya que ello supone que el recurrente, como concluye el juez de instancia, no ha acreditado fehacientemente que las obras ejecutadas, todas ellas sin licencia, estuvieran totalmente terminadas antes de que transcurrieran, cuatro años antes de que le fuera notificado el Decreto de 31.3.2011, notificado el 18.4.2011 tal y como exige el artículo 224 de la LUV .

La especial gravedad que constituye una conducta, como la edificación de una vivienda , garaje, piscina ,vallado y pista de tenis sin licencia, exige de un lado que la carga de la prueba de la finalización de todo el conjunto edificatorio recaiga sobre el actor y de otro que la prueba sea indubitada y acredite que la vivienda y los demás elementos edificatorios están totalmente terminadas y dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra, sin que en el caso que nos ocupa haya sido acreditado no solo, los extremos controvertidos respecto al exterior de la vivienda, sino en particular, a juico de la Sala lo elementos interiores de la vivienda ( cocina , baños, etc...) . Y es que en efecto aquel que se sitúa en una situación de ilegalidad manifiesta llevando a cabo obras de una vivienda y conjunto edificatorio sin licencia y estando suspendida las obras de edificación habiéndole incoado la administración al menso expedientes de restauración d de la legalidad requiriéndole para que solicitara la correspondiente licencia y haciendo caso omiso, debe, si pretende acreditar la prescripción de la obra ilegal justificar de forma fehaciente la fecha de la total terminación de la obra.

Lo expuesto y razonado hacer lleva a concluir que no puede apreciarse valoración irracional de la prueba y que por tanto el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia

TERCERO : Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 135/ 2015, interpuesto por D. Heraclio , contra la Sentencia nº 272/2014 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de Castellón en el procedimiento nº 462/2012; condenado al actor al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 1.000 euros por la letrada .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.