Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 169/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/169/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 18 de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 25
En el recurso de apelación tramitado con el nº 169/2017 han sido partes, como apelante Grupo
Generala de servicios integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L. representada por
el Procurador de los Tribunales D. Elena Gil Bayo y defendido por D. Rosa Cussac Crespo, Letrado y como
apelada Ayuntamiento de Ibi representado por D. Jorge Ramón Castelló Navarro Procurador de los Tribunales
y defendido por D. Natalio Manuel Noales Alpañez Letrado, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura
Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, con el número 391/15, de que dimana la pieza de ejecución provisional 391/15-01 en esta última recayó auto de fecha 7 de marzo de 2017 que dispone: 'Acuerdo no haber lugar a acceder a la ejecución provisional de la sentencia dictada en los presentes autos'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el Ayuntamiento demandado trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de auto de fecha 7 de marzo de 2017 se deniega la ejecución provisional de la sentencia recaída en autos del PO 392/15, instada por la parte actora.

La sentencia establecía en su fallo: 'Que debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por ..en nombre y representación de Grupo Generala de servicios integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L. frente al acuerdo del Pleno del Excmo Ayuntamiento de Ibi de fecha 24 de junio de por el que se declara la caducidad de la adjudicación al recurrente de la condición de agente urbanizador del sector PR 27-28-29-30 del PGOU de Ibi, declarando la nulidad del mismo por considerar que no es conforme a Derecho...'.

El auto apelado deniega la ejecución provisional del fallo de la sentencia, pendiente de apelación, fundado en considerar conforme al art. 84.5 LRJCA , que la misma pudiera provocar perjuicios de imposible reparación.



SEGUNDO .- 1. Por el apelante Grupo Generala de servicios integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L. se formula recurso aduciendo falta de motivación del auto, así como ausencia de situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, criterio que debe ser interpretado en forma restrictiva.

La sentencia declara probado que la obra pública está ejecutada en un 95,40%, que el retraso en la ejecución de las obras de electrificación no es imputable al agente urbanizador, no está probado que las mejoras forman parte del convenio urbanístico, en cambio lo está que existió un servicio de vigilancia de las obras y no hubo abandono.

Recayó sobre el mismo procedimiento sentencia 449/16 de 25 de mayo, de la Sala , dejando sin efecto la medida cautelar de suspensión del acto objeto de recurso, por lo que la apelante se ha visto despojada de la posesión de la obra sin haber tenido lugar su recepción, habiendo incautado el Ayuntamiento los avales, e ignorando cuáles son los perjuicios irreparables ante la falta de motivación del auto.

La Administración cuenta con la posesión de la obra durante un año sin que haya podido ejecutar el soterramiento de la LAMT, en cambio a la apelante le cabe prestar garantías para la ejecución provisional, habiendo sido incautadas a la apelante por valor de 2.640.224,41 €. Se refiere al derecho a la ejecución provisional.

2. Por el Ayuntamiento apelado se opuso al recurso al considerar que los únicos perjudicados por la actitud del Agente urbanizador son los propietarios, que hace diez años abonaron las cargas sin que la apelante haya concluido las obras, de forma que las garantías prestadas se destinarán a este fin, restituyéndose el resto sin que se irrogue perjuicio alguno a la apelante.

El Ayuntamiento ha asumido la gestión directa, de modo que de darse lugar a la ejecución provisional se producirían perjuicios irreparables para el interés general, restituyendo a Grupo Generala de servicios integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L. la condición de agente urbanizador, revocando la gestión directa, pues su único fin es obtener la restitución de los avales, sin que tenga intención de concluir la obra. El Ayuntamiento ha contraído ya obligaciones para la gestión directa del Programa, por lo que la ejecución supondría el perjuicio económico derivado de las mismas.

En cualquier caso, de estimarse el recurso, no debiera darse lugar a tal restitución pues la obra no está finalizada, por lo que deberán mantenerse las garantías y cumplirse por el apelante el resto de las obligaciones contraídas.

A continuación incide en cuestiones de fondo.



TERCERO . Recordemos el contenido del art. 84 LRJCA : 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 .

3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.

Sobre el contenido y alcance de la ejecución provisional, la STS de 9 de febrero de 2010 (RC 2843/2008 ) se refiere a su tratamiento como regla general: 'En segundo lugar hemos de afrontar la cuestión suscitada desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 91.3 de la LRJCA (motivos A.1º y B.2º), que dispone que 'La ejecución provisional se denegará cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación', y para ello debemos situarnos en lo que, jurisprudencialmente, esta Sala ha puesto de manifiesto en relación con este peculiar tipo de ejecución. En consecuencia, debemos dejar constancia de nuestra STS de 12 de noviembre de 2001 ---ya citada por la Sala de instancia--- en la que se señaló que 'El artículo 91 de la LJCA se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, al que ya hicimos referencia en el Auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de abril de 1991 . Se inicia en La Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LECiv efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero no aplicable todavía a este caso. La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa ---dice--- una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso. Como se dijo en el Auto citado de 23 de abril de 1991 , la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.

(...) La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LECiv, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.

El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación'.

Esta Sala y Sección del TSJCV se ha referido recientemente a la misma cuestión, en sentencia 649/17 de 21 de julio, rec 520/16 : Tercero. El art. 84.1 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Por ello, la ejecución provisional de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que se hallen pendientes de recurso de apelación son en principio ejecutables. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquiera desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad del artículo reseñado. Continúa precisando el referido precepto, que las partes favorecidas podrán instar su ejecución provisional, y cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos, constitución de caución que se efectuará a tenor de lo establecido en el art. 133.2 . La ejecución provisional no se acordará cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. De todo lo anteriormente expresado se desprende que la ejecución provisional de una sentencia, se arbitra como una previsión legal para dar una respuesta satisfactoria a la situación transitoria creada por la interposición del recurso, y hasta tanto se resuelve definitivamente y a la vez de manera firme la cuestión sometida a la consideración del órgano competente para conocer del ese recurso, de ahí que el límite de esa posibilidad legal se encuentre en que la ejecución provisional no genere una situación irreversible de imposible reposición en caso de que prosperase el recurso interpuesto.



CUARTO. Establecido lo anterior, y sobre dicha base, procede considerar que efectivamente mediante STSJCV 449/16 de 25 de mayo , fue revocada la suspensión cautelar del acto objeto del proceso principal, de cuyos fundamentos nos interesa extractar: Con base en ello, en el presente caso hay que estimar que no procede la medida cautelar, y por tanto se debe revocar el auto dictado, puesto que al tener el acto recurrido un contenido mayoritariamente pecuniario, (puesto que es en lo que se ha centrado la parte recurrente), ejecución del garantía prestada mediante aval, la efectividad de la sentencia no está comprometida pues de estimarse el recurso, el reintegro de lo abonado está garantizado por la solvencia de la Administración. Tampoco se alega por la entidad actora que la ejecución del acto pudiera producirle perjuicios de entidad que pudieran integrar el concepto de pérdida de la finalidad legítima del recurso limitándose a pedir la suspensión de la ejecución del acto recurrido pero sin exponer mayor razonamiento ni acreditar datos concretos sobre su situación económica y financiera como sería del todo punto necesario para constatar que la ejecución del acto pudiera producirle perjuicios de entidad que justificarían apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Por último hay que tener en cuenta que de acceder a la medida, se podría producir un perjuicio grave para el interés general y para el de terceros. No se puede olvidar que la ejecución del aval se realiza para la ejecución subsidiaria de las obras de urbanización que el Ayuntamiento indica que han quedado sin terminar y respecto de las cuales laparte actora no ha hecho ninguna indicación de completarlas en el supuesto de que se suspendiera la ejecutividad del acto que afirma caducada su condición de agente urbanizador. Por lo tanto la suspensión del acto ejecutivo, se podría poner en peligro la correcta ejecución subsidiaria de las obras de urbanización con el patente perjuicio que ello conllevaría para el interés general y al de terceros afectados pro las citadas obras. Por ello, en la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, debemos entender que prima el interés general y el de terceros sobre el particular de la entidad recurrente, meramente económico en este caso.

Este mismo argumento juega ahora en sentido no ya económico, que en todo caso puede conjurarse por medio de garantía, sino en cuanto la ejecución provisional podría derivar en situaciones irreversibles. No existe en cambio a juicio de esta Sala, el perjuicio que indica el Ayuntamiento, pues centrada la controversia en la restitución de los avales, hay que señalar que no existe tal relación directa entre el fallo estimatorio y dicha devolución, puesto que la misma no procede hasta la completa ejecución del Programa, y ésta, como todas las partes reconocen, no ha tenido lugar. La ejecución del fallo no guarda relación con la restitución de los avales, pues la vigencia de éstos pende de la completa ejecución de las obligaciones derivadas de la ejecución del programa, conforme a lo dispuesto en los arts. 29.8 y 66.3 LRAU.

Es cierto que si la sentencia ha declarado que no concurre causa de caducidad del Programa pues el retraso no resulta imputable al agente urbanizador, el mismo es acreedor a la restitución de su condición de tal, sin embargo habiendo tenido lugar la asunción de gestión directa por la Administración la reversión de dicha situación por medio de ejecución provisional del fallo, en modo alguno redundaría en bien del interés público, pues efectivamente la apelante no se refiere a la terminación de la obra sino a la recuperación de sus avales, a que ya nos hemos referido, y por otra parte, paralizaría las gestiones que el Ayuntamiento ya venga realizando con dicho fin, generando una situación administrativa compleja de resolver, en caso de revocarse el fallo. No se trata por tanto de una situación cuya indemnidad pudiera garantizarse mediante aval, sino que se compadece con el supuesto de irreversibilidad que excepciona el precepto.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA , con imposición de costas a la apelante que se limitan por aplicación de su apartado 3º a 300 € por honorarios de letrado y 100 de Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Grupo Generala de servicios integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L. siendo apelada Ayuntamiento de Ibi contra el auto de fecha 7 marzo de 2017 , que se confirma.

Con imposición de costas a la apelante con el límite previsto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.