Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 460
En la ciudad de Valencia a 22 de junio del 2018
Visto el recurso de apelación nº 27/2017, interpuesto por INVERSIONES Y DESARROLOS URBANOS
DEL MEDITERRANEO SL, contra la Sentencia nº 532/2016 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo
seguido en el Juzgado nº 1 de Elche en el procedimiento nº 192/2010; en la que ha comparecido como
apelados el AYUNTAMIENTO DE ELCHE, D. Nemesio Y Dª Dulce .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 5.10.2016 cuyo fallo declaró la inadmisibilidad del recurso por litispendencia.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-Los apelados, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20 de junio del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia inadmite el recurso interpuesto contra la Resolucion de fecha 20.7.2009 que aprobó el expediente de retasación de cargas de la Unidad de Ejecución A, Sector E-29 del PGOU de Elche, por litispendencia con el objeto del recurso seguido por las mismas partes en el P.O. nº 831/2009 seguido en el mismo juzgado en el que ha recaído Sentencia nº 508/2016 de fecha 28.9.2016 La apelante expone en su escrito de apelación que aunque el objeto y partes del recurso son los mismos, no coinciden las causa de impugnación, ni las pretensiones de las partes y por ello no es suficiente la identidad de materia para que opere la litispendencia al ser distinta la causa 'petendi' o el 'petitum' de la pretensión .En el proceso seguido en la instancia la apelante pretende la aprobación de la retasación de cargas por silencio y como propuesta alternativa la aplicación del régimen transitorio de contratos y los codemandados apelados, pretenden la anulación del acuerdo expreso y del presunto por una aprobación de retasación de cargas 'sui generis' . Expone la contradicción con lo resuelto con el Auto de no acumulación dictado por el mismo juzgado en los autos, y la indefensión de la apelante al no obtener un pronunciamiento de fondo.

En cuanto al fondo del asunto: la retasación fue aprobada por silencio tal y como la presentó el urbanizador y no es posible la revocación de un acto presunto, mediante un acto expreso extemporáneo, debe aplicarse a la revisión de precios la legislación anterior el RD 2/2000 es decir la LCAP o en su caso la Ley de contratos del Estado 923/1965, la aplicación de las formulas tipo contenidas en el Decreto 3650 /1970 y en todo caso la retasación es correcta y no retasa en más del 20% la proposición económica financiera,' retasa a un 60, 76 %' y con independencia de su importe el repercutido a su propietarios nunca superara el 20% del importe de la proposición jurídico- económica, inicial aprobada por el Ayuntamiento de Elche y que figura en el Convenio.

La administracion apelada alega la conformidad a derecho de la causa de inadmisibilidad y los apelados codemandados, alegan que el Auto dictado en esta Sala y Sección remitía a la resolucion del PO 831 /2009 y en cuanto al fondo del asunto que el silencio administrativo 'contra legem' vulnera los art. 168.3 y 168.4 de la LUV , que el agente urbanizador retasó en la proposición jurídica económica aprobada en 1999, en un 61, 51 %, vulnerando el tope del 20%, expone que si el programa estableció que la proposición jurídico económica quedaba supeditada al P.U. y ello no implicaba que la del año 1999 ascendiera a la cuantía del P.U. , aprobado 4 años después y por ello el presupuesto del P.U. introducido según los apelados en un anexo del P.U., debió de limitarse de conformidad con el artículo 67.3 de la LRAU , el urbanizador retasó desde el presupuesto del P.U. aprobado en el año 2003 con la introducción de una nueva proposición jurídico económica distinta a la de 1999 por importe de 2.924.261, 70 euros .Añade que al silencio administrativo 'contra legem' no es conforme a derecho y considera que la retasación es fraudulenta porque no está propuesta desde la aprobada en 1999 por importe de 1.767.994, 92 euros, sino a partir del proyecto de urbanización de 22.12.2003 de 2.924.261, 74 euros , que no ha habido obras imprevisibles y que en todo caso la retasación deberá ser a la baja invocando en lo que respecta la procedencia de la retasación de cargas jurisprudencia de esta Sala y Sección.



SEGUNDO : En lo que respecta a la inadmisibilidad del recurso por litispendencia debemos remitirnos a la sentencia dictada en esta Sala y Sección por la que fue revocado el Auto dictado por el juzgado en el P.O., cuya sentencia es ahora objeto de recurso de apelación que en el Fundamento Jurídico Primero y Cuarto razonó que no había litispendencia .

La litispendencia acordada en la sentencia apelada, contradice este pronunciamiento por lo expuesto en el razonamiento transcrito por no darse las tres identidades exigidas para apreciar litispendencia pero además, contrariamente a lo resuelto en esta Sala, no refiere si ha sido estimado en el recurso 831 /2009 alguna pretensión de los codemandados ,no tiene en cuenta que la sentencia nº dictada en esos autos fue desestimatoria y ni siquiera si la sentencia de fecha 28.9.2016 es firme en derecho y por ello debemos revocar la sentencia de instancia reiterando que no hay litispendencia por no concurrir en el caso de autos las tres identidades exigidas para ello al no ser las pretensiones de las partes en los dos proceso las mismas.



TERCERO : En cuanto al fondo del asunto en el escrito de demanda la actora expuso los siguientes hechos: 1º.-El 28.1.2002 el Ayuntamiento aprobó la cesión de la condición de Agente urbanizador a su favor.

2º.-El 31.1.2002 la actora presentó proyecto de urbanización definiendo los detalles técnicos de las obras publicas previstas en el Plan Parcial del Sector E-29 aprobado el 26.6.2000, que fue modificado por la aprobación el 25.2.2002, de la modificación introducida por el urbanizador Carrefour SA de la U.E B , debiendo presentar la actora un nuevo P.U., ajustado al Plan Parcial, que fue aprobado el 22.12.2003, presentando aval bancario y nuevo Convenio Urbanístico adaptado al Acuerdo del Pleno de 26.6.2000 y el 4.8.2008, quedó firmado el Convenio .

3º.-En fecha 18.10.2008 la actora presentó retasación de cargas del PAI y el 31.7.2009 el Ayuntamiento lo aprobó exclusivamente en los términos del informe jurídico incorporado a la propuesta, desestimando los demás conceptos por no ser retasables.

Consta así mismo que tras la información pública de la solicitud de retasación, la actora presentó ante el Ayuntamiento un informe en fecha 1.4.2009 que fue informado por los técnicos municipales, el periodo de información al público terminó, en esta última fecha y en consecuencia resultaría de aplicación el artículo 392 del ROGTU por haber transcurrido más de un mes, sin que la administracion resolviera sobre la retasación, al haber dictado resolucion de aprobación del expediente el 20.7.2009.

La administracion apelada, ni los codemandados desvirtúan este extremo, ni tampoco cuestionan la firmeza del P.U. aprobado en el año 2003.

Ahora bien, siendo la sentencia 508/2016 dictada en el PO 831/2009 firme en derecho por diligencia de firmeza de fecha 2.2.2017, por no haber sido apelada por Inversiones y Desarrollos Urbanos del Mediterráneo SL (INDUMED ) que fue parte como codemandado en ese proceso hay que estar a lo resuelto en esa sentencia respecto al silencio administrativo positivo, al que se remite y alega en el presente recurso de apelación la apelante y a la desestimación de la retasación aprobada por resolucion expresa objeto de este recurso.

En lo que respecta a la aplicación de la ley de contratos de las administraciones públicas, formulas tipo del Decreto 2650/1970, la retasación de gastos y redacción y dirección de proyectos técnicos y gestión financiera ajustada a derecho, la apelante alega que todo ellos son inferiores al 20% y que el beneficio del urbanizador se mantiene inalterado.

Ha de recordarse en este particular que el importe máximo de las cargas de urbanización que todos los propietarios debían retribuir en común al urbanizador era, según disponía el art. 168.3 de la LUV , el ofertado por éste en la proposición jurídico-económica, sin que pudiera ser modificado al alza, salvo retasación de cargas. El apartado 4 de ese precepto legal especificaba que sólo eran motivo de retasación de cargas el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico- económica por motivos no imputables al urbanizador, y la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse en el momento de la redacción de la misma.

Es esa segunda causa legal de retasación de la que ahora se trata y sólo en el supuesto de apreciar la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse por el urbanizador en el momento de la redacción de la proposición jurídico-económica del programa sería ajustada a derecho la modificación al alza del importe máximo de las cargas de urbanización ofertado en esa proposición jurídico- económica y repercutirse a los propietarios el resultado de la retasación, con el límite en todo caso del 20% establecido en el último párrafo del precitado art. 168.4.

En un sentido similar a la LUV, su predecesora la LRAU indicaba en su art. 67.3 que sólo podían ser objeto de retasación de cargas las variaciones que obedecieran a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible por el urbanizador al aceptar la adjudicación del programa en los términos en que el mismo hubiera sido aprobado. La finalidad perseguida por ambas leyes era, en definitiva, vincular al urbanizador a las determinaciones de la proposición jurídico- económica aprobada en virtud de la cual había sido seleccionado, no pudiendo éste consentir la aprobación del programa de actuación integrada y pretender después alterar los compromisos asumidos al aceptar la adjudicación del programa en sus propios términos y repercutir sobre los propietarios del sector las cargas que habían quedado excluidas de retasación por el acuerdo firme aprobatorio del programa.

Por último el apelante alega que no es cierto que la retasación supere el 20 % y que la retasación a efectos de tener en cuenta es la proposición jurídica económica por importe de 3.072.594, 22 euros, con remisión al art. 67.3 de la LRAU y a que la administracion difirió la adjudicación definitiva del contrato a la presentación y aprobación del P.U., una vez aprobado el Plan Parcial del Sector y que la retasación presentada por la actora no supera el 20% de la proposición jurídico económica aprobada por el Ayuntamiento, que figura en el Convenio suscrito entre la mercantil y la admistraciones y que según la actora en su escrito de demanda son los mismos que los del P.U., presentado el 31.1.2002, pero que la revisión de precios debe ser el 31.1.2004 fecha de presentación del P.U. invocando la ley 30/2007 de Contratos del Sector público y el restablecimiento del equilibrio económico financiero .

Ahora bien estos argumentos no pueden ser estimados ya que atendiendo a las fechas de la propuesta de retasación de cargas resulta, aplicable a la LUV a la retasación de cargas, que exige el transcurso de 2 años desde la presentación de la proposición jurídico económica, como documentación integrante del PAI de acuerdo con el art. 125.3 y 127 de la LUV , la aparición de circunstancias sobrevenidas, limita la retasación al 20 % del importe de las cargas previstas en la proposición jurídico-económica, consta que la administración, con la aprobación del nuevo P.U. vigente la LUV aprobado en el año 2003, supuso un incrementó de la proposición jurídica económica , y la apelante no menciona ni desvirtúa los argumentos de la resolucion municipal referentes a la redacción y dirección de proyectos técnicos y los de gestión y financieros y en definitiva a la fijación de la retasación en los términos contemplados en el informe jurídico incorporado a la propuesta desestimado los conceptos considerados en dicho informe como no retasables.

Por lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso y la desestimación por lo razonado del recurso interpuesto por INDUMED contra la resolucion de 20.7.20019

CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 27/2017, interpuesto por INVERSIONES Y DESARROLOS URBANOS DEL MEDITERRANEO SL, contra la Sentencia nº 532/2016 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche en el procedimiento nº 192/2010 que revocamos y dejamos sin efecto, con los siguientes pronunciamientos : 1.- Desestimamos el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 20.7.2009 que aprobó el expediente de retasación de cargas de la Unidad de Ejecución A, Sector E-29 del PGOU de Elche.

2.- Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.