Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 295/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 761
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 295 /2015, interpuesto por ROYER ALCISA INMOBILIARIA SLU,
contra la Sentencia nº 54 /2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2
de Valencia en el procedimiento nº 664 /2012; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO
DE VINALESA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16.2.2015 cuyo fallo desestimó el recurso .



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27 de septiembre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por la apelante contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de VINALESA de 27 de septiembre del 2012, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 10 de marzo de 2011 que impuso a la recurrente una penalización de 272, 40 euros/ día por demora en la ejecución de las obras de urbanización y edificación del Programa de Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución 11.1 del sector La Devesa.

La sentencia de instancia desestima la nulidad del acto impugnado conforme el art. 62.1.a) de la ley 30/92 , por cumplir el expediente administrativo, lo dispuesto en el artículo 84 de la citada ley y en cuanto al fondo del asunto, resulta de aplicación el artículo 143.1 de la LUV , y el contrato para la ejecución del PAI clausula V que dispone un plazo de ejecución de las obras de urbanización y edificación de las viviendas de dieciocho meses, plazo que fue iniciado con el levantamiento del acta de replanteo el 26 de noviembre del 2009 y que finalizó en mayo del 2011 según informe del arquitecto municipal el 14 de febrero del 2011, no habiéndose ni siquiera iniciado las obras ,siendo imputable la demora al recurrente, sin que las causas sobrevenidas exoneren a la actora de su responsabilidad, ni sean determinantes para impedir la ejecución de las obras. En concreto la impugnación judicial del PAI, la necesidad de descargar una línea eléctrica, las exigencias de cooperativa eléctrica de VINALESA, las obras impuestas por la Confederación Hidrográfica del Júcar el incremento de costes por el desvío de la línea eléctrica, la revisión de precios y necesidad Retasación cuestiones administrativas que pueden tener incidencia en la modificación de los documentos de gestión urbanística, pero que no impiden la ejecución de la obra, aun cuando se haya producido un incremento de costes .

Concluye la sentencia que ni siquiera se han ejecutado las obras inicialmente proyectadas quedando patente, la demora en ejecución de las obras y la responsabilidad de la recurrente, desestimando igualmente la pretensión de anulación del acto impugnado por la concurrencia de desviación de poder.



SEGUNDO: La apelante expone los hechos que a su juicio considera relevantes y fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: 1.-Error patente de la sentencia en cuanto a la apreciación de existencia demora en la ejecución de las obras imputable a la recurrente.

2.-Clara existencia de desviación de poder : las penalizaciones impuestas por el Ayuntamiento no tiene por finalidad ejercer la potestad punitiva, ni afectar a la ejecución de las obras Por su parte la defensa letrada de la administración se opone y alega la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en segunda instancia y la necesaria crítica de la sentencia, detallando los motivos de incoación del expediente de penalización y destacando que la línea eléctrica que atravesaba el ámbito de actuación, fue retirada en la segunda quincena del mes de setiembre del 2009 y que ni la impugnación judicial del PAI, ni las mayores exigencias impuestas por la Cooperativa Eléctrica de VINALESA, ni el incremento del coste por desviación de la línea eléctrica, ni las exigencias de la CHJ, ni la revisión de precios necesaria, justifican que no se que no se iniciara siquiera la ejecución de las obras, cuestiones recogidas en la sentencia minuciosamente y que ahora se reproducen sin desvirtuar lo ya resuelto.

En lo relativo a la desviación de poder, expone la doctrina jurisprudencial y que en el recurso de apelación amplía de forma inadecuada las circunstancias o causas de la desviación de poder que no constan debidamente acreditadas, como ya fue resuelto en la sentencia distancia

TERCERO: El apelante fija el error que considera patente de la sentencia de instancia por la apreciación de existencia de demora en la ejecución de las obras, en el hecho de que el proyecto de urbanización fue elaborado por el Ayuntamiento y tenía que ser modificado por esta administración, que no estaban claras las cargas de urbanización y que estas superaban el 20% respecto al importe originario, por lo que no estando determinadas las obras que debían ser ejecutadas, ni su coste definitivo, era imposible continuar con las obras.

Añade que las modificaciones que debieron incluirse en el proyecto de urbanización eran muy importantes, (canalización de aguas residuales instalación de transformadores eléctricos y líneas de media tensión) que afectaban a la salud de los trabajadores y que no estaban previstas en la proyecto de urbanización.

Afirma que fue el Ayuntamiento con su total pasividad el que impidió que se continuaran las obras de urbanización, debiendo el órgano de contratación municipal, tras el levantamiento del acta de replanteó, proceder conforme dispone el artículo 134 del Reglamento General de la ley de contratos y que después del desvío de la línea eléctrica, no hubo orden de continuación de las obras y que los contactos y negociaciones del Ayuntamiento con la Cooperativa eléctrica no era responsabilidad de la actora, insistiendo en que el Ayuntamiento no elaboró un nuevo proyecto de urbanización.

Estas alegaciones no desvirtúan la valoración de la prueba realizada en la instancia, ni mucho menos puede llevar a que la Sala, considere que ha existido un error patente en dicha valoración por parte de la juez instancia por las siguientes razones: La apelante no contradice la afirmación de la sentencia acerca de que en fecha 17.2.2011 , las únicas obras ejecutadas eran el vallado de seguridad, desbroce del terreno y superficial movimiento de tierras y que a tres meses del plazo para concluir las obras, ni siquiera se habían iniciado.

Respecto a los motivos de la falta de iniciación de las obras a las que se comprometió la recurrente cuando suscribió el contrato de ejecución del PAI el 12 de junio del 2009, la apelante los atribuye a que el Ayuntamiento no redactó un nuevo proyecto de urbanización que recogiera las obras que realmente debían ejecutarse. Este argumento no es aceptable puesto que la actora, Agente urbanizador, al que le fue adjudicado el PAI por acuerdo de 12 de junio del 2009 y que suscribió con el Ayuntamiento un contrato del 14 de julio del 2009, pudo no adjudicarse la condición de Agente urbanizador y no suscribir el contrato, si consideraba que el Proyecto de Urbanización redactado por el Ayuntamiento no respondía a las obras que realmente había que ejecutar y a lo previsto en el artículo 157 de la LUV . Incluso pudo presentar un modificado del Proyecto de Urbanización para que el Ayuntamiento lo aprobara, si considera que era necesario para desarrollar, que no iniciar, la ejecución de la obra, extremo que no consta, ni se alega, o renunciar a la ejecución del PAI y en todo caso tampoco consta, ni se alega, que la actora solicitara al Ayuntamiento la aplicación del proceder conforme dispone el artículo 134 del Reglamento General de la ley de contratos, para que quedar suspendida la iniciación de las obras suspendiéndolas unilateralmente la apelante de facto.

Y respecto a los concretos motivos por los cuales no inició la obra las obras, la apelante no desmiente las afirmaciones de la sentencia respecto a la carencia de relevancia de la impugnación judicial del PAI, las cuestiones suscitadas en el acta de replanteo, respecto a la línea eléctrica, que fue retirada quince días después, las exigencias de la Cooperativa eléctrica de VINALESA, acerca de que no solicitó la mediación del Ayuntamiento hasta diciembre del 2010, lo que supone una dejación por parte de la recurrente en cumplimiento de sus obligaciones y en cualquier caso, ello podría tener incidencia en la demora de las obras del acometida eléctrica, pero no, en que ni siquiera fue iniciada la obra urbanizadora y lo mismo cabe afirmar de la exigencia respecto del vertido al barranco de Carraixet, cuya solicitud no formuló hasta el 16 de junio del 2010 y que en todo caso fue concedida en octubre del 2010.

Respecto al incremento de los costes y la necesaria Retasación de cargas solo cabe reiterar la argumentación de la juez instancia ,puesto que la incidencia de estos instrumentos de gestión urbanística no puede impedir el inicio de las obras ni el desarrollo de estas y en este sentido la documentación aportada por la apelante, consistente en la Sentencia dictada por el Juzgado número nueve de la que estimando el recurso resuelve el derecho de la recurrente a que se tramite el procedimiento de retasación de cargas del PAI y que se refiere a la no aplicación del articulo 71.1 y 76 de la ley 30/92 , no constando que sea firme y la Resolución número 577 del Ayuntamiento de VINALESA, en nada afectan a la cuestión debatida, puesto que como concluye la sentencia de instancia el incremento de los costes de ejecución superior al 20%, faculta al Agente urbanizador conforme el artículo 143.2.i) de la LUV para renunciar a la ejecución del programa, o a instar Retasación de cargas conforme dispone el artículo 168.3 de la LUV , pero no le faculta para abandonar de manera unilateral la ejecución del programa.



CUARTO: La apelante reitera que con la imposición de las penalizaciones la administracion ha incurrido en desviación de poder, aludiendo a que interpuso una reclamación por responsabilidad patrimonial y a la intención de la Fundación municipal de ejecutar el aval prestado por la apelante, con la que acordó una permuta. La apelante afirma que el Ayuntamiento no modificó el Proyecto de Urbanización, no alteró al alza las cargas de urbanización, no tramitó la solicitud de retasación de cargas presentada en fecha 6.5.2011 y dictó la Resolucion nº 524, para dejar sin efecto la reclamación de responsabilidad patrimonial considerando que el Ayuntamiento ha actuado de forma maquiavélica y alevosa con el fin de que el PAI no se llevara a cabo .

Ahora bien tal y como expone la defensa letrada del Ayuntamiento, partiendo de la presunción de que la administracion ejerce sus potestades conforme a derecho sin olvidar lo dispuesto en el artículo 158 de la LUV que regula las prerrogativas de los Ayuntamientos, en el desarrollo y ejecución de los programas y de que la desviación de poder no puede fundarse en meras presunciones, conjeturas o meras calificaciones , siendo necesario acreditar hechos suficientes para que el Tribunal alcance la convicción de que el acto impugnado ha sido dictado con una finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicada, en el caso que nos ocupa el articulo 143.1 de la LUV , lo expuesto y razonado en el fundamento anterior, que ratifica la valoración de la prueba llevada a cabo por al juez de instancia, impide a esta Sala apreciar que la imposición de la penalización a la actora, persiga un fin distinto al previsto en la norma , ya que los motivos que aduce la actora y reitera en este recurso de apelación para no iniciar, no lo olvidemos, ni siquiera la ejecución de la obra, han sido desestimados.

Por lo expuesto y razonando desestimamos el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 295 /2015, interpuesto por ROYER ALCISA INMOBILIARIA SLU, contra la Sentencia nº 54 /2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 664 /2012; condenando a la apelante al pago de las costas causas a la administracion por la defensa letrada hasta un máximo de 1.000 euros Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.