Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 315/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 39
En la ciudad de Valencia a 25 de enero del 2018.
Visto el recurso de apelación nº 315 /2017, interpuesto por HERSOR SL contra el AUTO nº 52 de fecha
24.3.2017 dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Castellón en el
procedimiento nº16 /17; en la que ha comparecido como apelados el AYUNTAMIENTO DE PEÑISCOLA Y
DON Salvador Y Benjamín .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala la pieza de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 24.3.2017 cuyo fallo desestimó la suspensión de una multa y de la clausura definitiva de las instalaciones del Camping Papa del Mar.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación del Auto dictado.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación del Auto .



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24.1.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado desestima la suspensión del acto administrativo impugnado por no constar licencia de apertura de las instalaciones de camping y haber sido clausurado éste temporalmente, sin que se hayan llevado a cabo las obras y mejoras necesarias para obtener licencia , considerando que los intereses generales y de terceros quedarían perturbados porque sí se produjera la actividad sin las coberturas legales, puede poner en peligro la vida y la integridad física de las personas .

En el recurso de apelación la actora expone los hechos que considera relevantes y alega perjuicio irreparable, inexistencia de daño al interés general y apariencia de buen derecho.

Por su parte el Ayuntamiento apelado se opone exponiendo los hechos que considera relevantes y alega que en todo cao los perjuicios económicos son resarcibles, que no hay apariencia de buen derecho, que la actora no ha obtenido licencia por silencio administrativo positivo, que la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Conselleria de obras públicas, ha emitido informe concluyendo que las obras y usos previstos por la actora en su solicitud de 23.3.2016, incumplen la normativa de PATRICOVA por riesgo de inundación y que la actividad no tiene licencia de apertura o funcionamiento,

SEGUNDO: No consta en los autos de la pieza de medidas cautelares remitidos por el Juzgado de instancia, la Resolucion objeto de recurso de la que se solicita la adopción de la medida cautelar, pero la actora la identifica en su escrito de solicitud de adopción de medida cautelar como, el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 3.11.2016, que resuelve: 1º.- Desestimar las alegaciones formuladas por HERSOR SL, respecto a la disponibilidad de autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de camping y respecto a la calificación de la infracción.

2º.-Considerar probados que ejerce la actividad de camping en parcela 223 del polígono cuatro y en parcela 126 del polígono cinco, sin la preceptiva licencia de actividad y que esta actividad se ha ejercido con peligro para la seguridad las personas.

3º.-Declarar que los hechos son constitutivos de una infracción muy grave.

4º.-Imponer una sanción de multa de 300.000 € el por la comisión del infracción consistente en ejercicio de la actividad de camping denominado Papa del mar en las parcelas citadas, sin preceptiva licencia ambiental teniendo en cuenta el peligro creado para asegurar las personas y el beneficio ha tenido por el ejercicio de la actividad de camping desde el año 2002, sin la preceptiva licencia, ordenando la clausura definitiva total de las instalaciones con carácter inmediato, por carecer de preceptiva licencia que ampare el ejercicio de la actividad.

5º.- Mantener la medida de clausura provisional de las instalaciones adoptado por Acuerdo de la junta de gobierno local de 26 de noviembre del 2015.

La actora solicitó a la medida cautelar de suspensión de la ejecución de lo dispuesto en el citado acuerdo en cuanto a la clausura definitiva total de las instalaciones del camping y en cuanto a la imposición y ejecución de la sanción de multa de 300000 €, sin prestación de caución alguna.

Ambas partes en sus escritos de apelación alegan hechos y argumentos jurídicos de derecho que constituyen el fondo del asunto y acerca de los cuales no procede pronunciamiento alguno en este recurso de apelación, cuyo objeto constituye la denegación de la medida cautelar, por lo que sólo atenderemos a los motivos expuestos en el recurso de apelación, respecto al cumplimiento de los requisitos exigibles para dar lugar a la suspensión de lo acordado en la Junta de gobierno local, que resultan en síntesis perjuicio irreparable, inexistencia de daño alguno al interés general y existencia de apariencia de buen derecho y de la misma manera a los motivos de oposición alegados por el Ayuntamiento respecto a estos requisitos.



TERCERO: Y para ello hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57de la misma.

Por su parte, el art. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales . Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.

En cuanto a los motivos de impugnación, la doctrina de la apariencia de buen derecho ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En efecto como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el art. 130 LJCA que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La finalidad de las medidas cautelares se define pues por dos conceptos determinantes que marcan al mismo tiempo el criterio para su adopción, a saber, que la medida 'asegure la finalidad de la sentencia' ( art.

129.1 LJCA ) y que 'podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su legítima finalidad al recurso' ( art. 130.1 LJCA )'.

Garantía de efectividad de la sentencia y evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son, por tanto, los conceptos jurídicos indeterminados claves para la adopción de las medidas, que se pueden reconducir al 'perículum in mora', al riesgo de que la ejecución del acto o disposición pudiera ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil'.

Por último aunque la ley no hace referencia alguna al criterio del 'fumus boni iuris', es inevitable que el órgano jurisdiccional pondere también ese criterio, siempre que se considere que es un elemento más a tener en cuenta por el órgano judicial para fundamentar su decisión, pero sin asignarle mayor eficacia y alcance que el reconocido por la jurisprudencia en sus formulaciones más recientes.

Formulaciones de las que es representativa la STS, Sala 3ª, de 1 de febrero de 2010, rec. 5018/2008 , a tenor de cuyo FJ 7º,'la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba...(de modo que)la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho'.

Esta apariencia, por tanto, ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 ( casación 10341/04 ) de 17 de marzo de 2008 ( casación 1021/06 ) indican que la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris' es 'un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso- administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo cado debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto...'.



TERCERO.- En consideración a lo expuesto, debemos examinar si se dan los requisitos para dar lugar a la suspensión solicitada y en este sentido debe partirse del acto impugnado en este proceso que resulta, como hemos dicho el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 3.11.2016, que impone a la actora una sanción de multa de 300.000 € por la comisión de la infracción consistente en ejercicio de la actividad de camping, denominado Papa del mar, en las parcelas citadas, sin preceptiva licencia ambiental, teniendo en cuenta el peligro creado para la seguridad de las personas y el beneficio obtenido por el ejercicio de la actividad de camping desde el año 2002, sin la preceptiva licencia, ordenando la clausura definitiva total de las instalaciones, con carácter inmediato por carecer de preceptiva licencia que ampare el ejercicio de la actividad y el mantenimiento la medida de clausura provisional de las instalaciones adoptado por Acuerdo de la junta de gobierno local de 26 de noviembre del 2015.

La actora solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de lo dispuesto en el citado acuerdo, en cuanto a la clausura definitiva total de las instalaciones del camping y la imposición y ejecución de la sanción de multa de 300000 €, sin prestación de caución alguna.

En lo que respecta a la suspensión de la clausura del Camping sin la preceptiva licencia ambiental, de apertura o de funcionamiento de la actividad, no consta de modo fehaciente que la actora las haya obtenido por resolucion firme administrativa o sentencia firme, no pudiendo la Sala en la pieza de medidas cautelares pronunciarse sobre la obtención o no de las licencias por silencio administrativo que además se dirime en otro recurso el nº 139 /2016, seguido en el juzgado nº 2 de Castellón, como alega la propio apelante, ni sobre la tardanza en resolver los expedientes 343 y 889 del año 2009, ni sobre la identificación de las concretas parcelas que según la apelante son la 122 y 126 en las que se ubica el camping, ni acerca de que se ubique en dos términos municipales, ni sobre quien ejerce la actividad y la condición de arrendadora de la recurrente, extremos que no resultan relevantes para acordar o no la suspensión del acto impugnado, constando, sin que la ahora apelante lo haya contradicho, ni desvirtuado que el Servicio de Ordenación del territorio de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Conselleria de Vivienda, obras públicas y vertebración del territorio emitió informe acerca de que las obras y usos de la propuesta de Bungalow park incumplen la normativa del Patricova ( art. 18.2 ) ( doc nº 3 del escrito del Ayuntamiento), por estar afectados los usos y obras por riesgos de inundación parcelas 127,126,122,129 y 125 del polígono nº 5 de suelo urbanizable del Plan general de Peñiscola, denegando el Ayuntamiento en virtud de dicho informe en fecha 20.12.2016 la solicitud de la actora.

La apariencia de buen derecho alegada por la actora se concreta en que debe adoptarse la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la clausura de la actividad de camping y de la ejecución de la sanción económica hasta que se resuelva lo peticionario en otro procedimiento contencioso el procedimiento ordinario 136/2016, en el que se solicita por la actora el reconocimiento de licencia obras en actividades del año 2000, por lo que la petición efectuada en esta pieza carece de la necesaria relación con el objeto del recurso seguido en estos autos, no siendo además la citada apariencia, a pesar de las extensas alegaciones de la apelante, ostensible y manifiesta, en lo que respecta a que las instalaciones del camping gocen de todas las licencias necesarias para su funcionamiento y de todas las condiciones de seguridad.

Por el contrario sí que puede apreciarse daño al interés general, en la medida en que la administracion autonómica considera, que las instalaciones incumple la normativa del PATRICOVA, por lo que resulta prevalente el interés público frente a los posibles daños y perjuicios económicos que alega la apelante y que a su juicio le causarían un perjuicio irreparable, por dejar de percibir los alquileres por la reclamación económica de la arrendataria y por el pago de la multa ( cuya suspensión enjuiciaremos más adelante) que a juicio del informe técnico económico que acompaña supondrían un procedimiento concursal, considerando la Sala que la actora puede reclamar estos daños y perjuicios al Ayuntamiento si obtuviera una sentencia favorable.

En lo que respecta la sanción económica que resulta de elevada cuantía, la Sala acuerda la suspensión por suponer de acuerdo con el informe pericial aportado a los autos por la recurrente de la actora muy gravosa, disponiendo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133 de la LJCA , la prestación de caución suficiente por el mismo importe y no llevándose a cabo la suspensión de la sanción económica , en tanto la caución no este constituida y acreditada en autos y ello con el fin de evitar los perjuicios que pudieran derivarse atendiendo igualmente la elevada cuantía de la sanción, si la sentencia firme que se dicte resulta favorable a la administración municipal.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 315 /2017, interpuesto por HERSOR SL contra el AUTO nº 52 de fecha 24.3.2017 dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Castellón en el procedimiento nº16 /17 con los siguientes pronunciamientos : 1º.- No ha lugar a la suspensión de la clausura del Camping denominado Papa del Mar.

2º.- Ha lugar a la suspensión de la sanción de la sanción de multa de 300.000 euros debiendo al actora prestación de caución suficiente por el mismo importe y no llevándose a cabo la suspensión de la sanción económica, en tanto la caución no esté constituida y acreditada en autos.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.