Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 325/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 40
En la ciudad de Valencia a 25 de enero del 2018
Visto el recurso de apelación nº 325 /2017, interpuesto por QUINTO ANAQUEL SL contra el AUTO
nº100 de fecha 9.3.2017, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de
Elche en el procedimiento nº149 / 2017; en la que ha comparecido como apelados el AYUNTAMIENTO DE
ORIHUELA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala la pieza de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 9.3.2017 cuyo fallo denegó la medida cautelar consistente en ' la anotación preventiva de demanda sobre la finca registral nº 125.736 del registro de la propiedad de Orihuela advirtiendo de la existencia de un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la licencia de obra de edificación concedida sobre la misma'.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación del Auto dictado.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación del Auto .



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24.1.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado desestima la anotación preventiva de demanda sobre la finca registral nº 125.736 del registro de la propiedad de Orihuela, advirtiendo de la existencia de un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la licencia de obra de edificación concedida sobre la misma considerando que el actor no acredita perjuicios irreversibles o de difícil reparación y que debe prevalecer el interés general .

En el recurso de apelación la actora expone los hechos que considera relevantes y alega perjuicio irreparable, apariencia de buen derecho y que no se trata de una medida que impida la ejecución del acto, sino de una media que garantiza que cualquier tercero se dé por enterado de la existencia de una demanda, no ajustando el Auto apelado a la doctrina del TS y TSJCV Por su parte el Ayuntamiento apelado se opone exponiendo que no hay apariencia de buen derecho ni perjuicio irreparable y la jurisprudencia que considera de aplicación

SEGUNDO: La medida cautelar de anotación preventiva de la demanda fue admitida en materia de urbanismo con carácter general por la Disposición Adicional Décima de la Ley 8/90, de 25 de julio , esta regulación se trasladó después a los artículos 307 a 310 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 , completada con la más tarde dispuesta en el Real Decreto 1093/97, de 4 de julio. (Tales preceptos no fueron afectados por la sentencia del T.C. 61/97, de 20 de marzo , y fueron dejados en vigor por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/98, de 13 de abril ), actualmente se regula en el art. 51.6 en relación con el art.

53.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. Esta regulación se insertó en la general que la Ley 29/98, de 23 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contiene de las medidas cautelares (artículos 129 a 136 ).

La regulación específica de las anotaciones preventivas en el proceso contencioso administrativo en materia de urbanismo sólo dice, respecto de los requisitos sustantivos para poder adoptarla, que se decretará 'si existiese justificación suficiente' ( artículo 67 del R.D. 1093/97 ).

No precisa el precepto qué haya de entenderse por justificación suficiente, pero, en la medida en que la anotación preventiva es una medida cautelar, habrá que estar a la justificación que el artículo 130 de la L.J . 29/98 exige para ellas con carácter general : 1º).- Que la no adopción de la medida cautelar pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso ( artículo 130-1 de la L.J . 29/98 ). 2º).- Que la medida cautelar no produzca perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130-2 de la L.J .).

Estos son los criterios básicos a los que, según el artículo 130 de la L.J . 29/98 , debe atenderse para conceder una medida cautelar. Su concurrencia constituye la 'justificación suficiente' exigida en el artículo 67 del Real Decreto 1093/97 .

Frente a los requisitos de fondo que se acaban de citar, existen requisitos de forma. Dichos requisitos vienen regulados en el art. 68 del Real Decreto 1093/1997 que exige como requisito de carácter formal para que el Registrador pueda anotar el mandamiento en el Registro de la Propiedad el haber oído al titular registral y a los titulares de derechos y cargas que consten en la misma.

Y el artículo 67, referente a 'anotación preventiva por interposición de recurso contencioso- administrativo' establece que ' el que promoviere recurso contencioso- administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación'; añadiendo su artículo 68 - Tramitación de la solicitud de la anotación - que 'la solicitud de la anotación, acompañada de certificación registral de dominio y cargas, se substanciará por los trámites establecidos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Será requisito para la práctica del asiento el haber oído, en todo caso, al titular registral de la finca y a los que según la certificación sean titulares de derechos y cargas que consten en ésta, así como la prestación de la caución a que se refiere el artículo anterior'.

La adopción de dicha medida cautelar exigía por parte de la actora el ofrecimiento de la indemnización, con fijación de su cuantía, que se menciona en el artículo 67 y, conforme al artículo 68, la aportación de certificación registral de dominio y cargas de las fincas y oír al titular registral y titulares de derechos y cargas respecto de la finca que solicitaba la anotación preventiva al objeto de evacuar el trámite de audiencia de que consten en la certificación.

Estos requisitos no constan cumplidos en la solicitud y no consta tampoco que el juzgado requeriría al actora para que los cumpliera, siendo un defecto subsanable de acuerdo con lo previsto en el art. 45 .3 de la LJCA , siendo denegada la anotación solicitada con una remisión genérica a la prevalencia del interés general y carencia de acreditación de perjuicios irreversibles, carente de motivación, ya que de lo que se trata como alega la apelante, es de garantizar a terceros el conocimiento de la existencia de una demanda interpuesta contra el otorgamiento de licencia de obras para edificación de 144 viviendas, en una determinada finca y por ello no procede mantener lo resuelto en el Auto apelado acerca de la denegación de la anotación preventiva cuya práctica solicita el actor, revocando el Auto apelado y ordenando al Juzgado que previo requerimiento a la actora de los extremos expuestos, entre otros el ofrecimiento de indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de al menos el 20 % del valor de la licencia de obras impugnada, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el juzgado para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación, acuerde si se cumplen los requisitos exigidos en los art. 67 y 68 del Real Decreto 1093/97 , la anotación preventiva de demanda.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº nº 325 /2017, interpuesto por

QUINTO ANAQUEL SL contra el AUTO nº 100 de fecha 9.3.2017 dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche en el procedimiento nº149 / 2017 con los siguientes pronunciamientos: 1.- Revocamos el Auto apelado.

2.- Ordenamos al juzgado de procedencia que previo cumplimiento de los requisitos exigidos en los art.

67 y 68 del Real Decreto 1093/97 ,con ofrecimiento de indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de al menos el 20 % del valor de la licencia de obras impugnada, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el juzgado para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación, acuerde si se cumplen los citados requisitos la anotación preventiva de demanda solicitada por el actor .

3.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.