Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 762
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 327/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, contra
la Sentencia nº 20/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de
Alicante, en el procedimiento nº 587/2013; en la que ha comparecido como apelada EL TORREJO SL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 20.1.2015 cuyo fallo estimaba el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27.9.2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de fecha 2 de octubre del 2013 que desestimó la reclamación del demandante de fecha 26 de septiembre del 2012 de: 1º.-Anulación de la clausula del contrato de cesión de los terrenos de fecha 22 diciembre de 1999, suscrita entre la actora y el ayuntamiento de Villajoyosa por ser manifiestamente abusiva y contrario a derecho.

2º.- Anular el acuerdo de 2 de octubre del 2013.

3º.-Reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente de transferir el aprovechamiento urbanístico que le pertenece sobre las parcelas cedidas en su día al Ayuntamiento de Villajoyosa en el Proyecto de Urbanización zona industrial, fase II zona frigoríficos, al polígono industrial número 3, PP del PGOU de Villajoyosa o cualquier otro Plan Parcial de dicho PGOU de Villajoyosa que se determinará en ejecución de sentencia.

La sentencia apelada estima el recurso, dejando sin efecto la resolución del 2 de octubre del 2013 y reconoce el derecho de las recurrentes a transferir el aprovechamiento urbanístico que le pertenece sobre las parcelas cedidas en su día al Ayuntamiento de Villajoyosa, en el Proyecto de Urbanización zona industrial, fase II zona frigoríficos, al polígono industrial número 3, PP del PGOU de Villajoyosa o cualquier otro Plan Parcial de dicho PGOU de Villajoyosa.

Fundamenta la sentencia el citado fallo en la interpretación de las clausulas del contrato de acuerdo con el artículo 1284 y 1288 del Código Civil , considerando que la clausula contradicha , debe ser interpretada de acuerdo con la normativa urbanística que prevé que los propietarios que ejecuten una cesión voluntaria en beneficio del interés general sean compensados a través de diversos mecanismos por lo que esté transferencia de aprovechamiento puede realizarse en la forma que propone el recurrente, bien en el PP-36 o en cualquier otro Plan Parcial del PGOU de Villajoyosa, cuestión que deberá ser precisada en ejecución de sentencia

SEGUNDO.- El Ayuntamiento apelante formula recurso de apelación y alega 1º.- Error de calificación, al considerar oscura la clausula del convenio suscrito el 22 de diciembre de 1999 ,exponiendo que los terrenos que se cedieron eran de cesión obligatoria y gratuita, estando en sólo urbano consolidado desde 1981, de acuerdo con el Plan General de 1980, que calificaba las parcelas en parte suelo edificable y en parte viario publico, siendo su cesión obligatoria y gratuita y obligación de la actora costear los viales, para ser suelo edificable alcanzara la condición de solar, sin ningún derecho compensación económica o especie, a través del reconocimiento de aprovechamiento urbanístico tal y como dispone desde 1956 toda la legislación sobre régimen del suelo, tanto estatal como autonómica, añade que sólo el caso de que se realizará una actuación integrada o aislada, en dicho suelo, la mercantil actora podría tener una compensación monetaria o en especie por el suelo cedido de acuerdo con el artículo seis de la LRAU y eso es lo que se plasma en convenio, concluyendo que la clausula incluida en el convenio de 1999, es clara precisa y acorde a la legislación urbanística por lo que no cabe otra interpretación y la pretensión de que se transfiera el aprovechamiento urbanístico que le pertenece supone un enriquecimiento injusto 2º.- La Sentencia está viciada de incongruencia porque la actora solicitó la anulación de la clausula y esta pretensión es extemporánea por no resolviendo el juez instancia sobre la inadmisibilidad de esta pretensión.

3º.- La sentencia incurre en incongruencia positiva porque resolver pretensiones no formuladas como resulta la estimación del recurso por la interpretación, de la cláusula cuando lo que solicitada la actora era la nulidad.

4º.- La sentencia no tiene en cuenta los principios generales del derecho como son la obligatoriedad el cumplimiento de los contratos por las partes y el principio de no actuar contra los actos propios.

5º.- Error en el fallo al imponer la transferencia de aprovechamiento urbanístico que es de imposible ejecución, siendo necesario de acuerdo con el art. 185 de la LUV , dos fincas una con exceso de aprovechamiento y otra con excedente de aprovechamiento, exponiendo que el P.P 36 fue objeto de programación el 17 de marzo del 2005, no cuenta ni con proyecto urbanización aprobado, ni con proyecto de reparcelación, sin que en el sector haya fincas con excedentes de aprovechamiento.

Por su parte la apelada se opone exponiendo que lo que pretende la administración es negarle la compensación por terrenos cedidos en su día voluntariamente, no gratuitamente en suelo urbano consolidado, invocando el art 75.B, C Y D de la LUV , no pudiendo introducir nuevos elementos en segunda instancia, como resulta la cesión gratuita de los terrenos para viales.

Considera que la clausula ha sido declarado abusiva de acuerdo con el artículo 63.1 y 2 de la ley 30/92 , art. 7 .1 y 2 del Código civil y el art.1 de la ley 7/1998 sobre de las condiciones generales de contratación por haber sido redactada para incorporarse a una pluralidad de contratos.



SEGUNDO: En el recurso de apelación la administracion introduce un elemento nuevo de debate, la consideración de que la cesión efectuada por la actora fue obligatoria y gratuita para la ejecución de un vial, sin embargo como alega la apelada este elemento no se formuló en la contestación a la demanda, ni en el escrito de conclusiones.

Pero es que además, al margen de que de que no pueden introducirse en la segunda instancia elementos de debate que no hayan sido sometidos a enjuiciamiento en primera instancia y que por lo tanto no hayan sido objeto de contradicción, ni del examen por el juez 'ad quo', el nuevo elemento no se compadece con la cláusula del convenio firmado por las partes en 1999, ya que en efecto, si la cesión fue obligatoria y gratuita carece de sentido que se suscribieron contrato de cesión de terrenos y la propia cláusula de reconocimiento de los derechos patrimoniales de los afectados por las cesiones afectadas .

La actora aportó con el escrito de demanda ,documentación que acreditaba que para la ejecución de los viales del proyecto de urbanización era necesario la expropiación de superficies afectadas por su trazado e incluso a la valoración de la superficie cedida en las distintas parcelas, entre ellas las de los recurrentes número 12 y 13, por lo que cabe deducir que no habiéndose llevado cabo la expropiación de la superficie necesaria para la ejecución de viales, fue suscrito el convenio con la cláusula ahora litigiosa.

Ahora bien tiene razón el apelante cuando alega incongruencia de la sentencia por no pronunciarse sobre la extemporaneidad de la clausula formulada en la contestación a la demanda y por no declarar la nulidad de la cláusula, sino estimar el recurso, por la interpretación de la cláusula que la juez de instancia considera correcta.

Y es que en efecto la pretensión de anulación de la cláusula es extemporánea por haber sido firmado el convenio 1999 y por ello el juez de instancia no la declara nula, sino que la interpreta, desestimando en consecuencia la primera pretensión ejercitada en el escrito de demanda. Y en este sentido el fallo de la sentencia debió de ser estimación parcial de recurso por cuanto como acabamos de decir la primera pretensión fue desestimada.

La sentencia estima la segunda pretensión del escrito de demanda que es la anulación del Acuerdo recurrido de fecha 2 de octubre 2013, acudiendo a a las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil, considerando la cláusula litigiosa oscura y resolviendo que puede interpretarse como reconocimiento derecho de la actora a que se transfiera el aprovechamiento urbanístico que le pertenece sobre las parcelas que en su día cedió al Ayuntamiento de Villajoyosa, en el proyecto de urbanización zona industrial fase dos zona frigorífica al polígono industrial número tres, Plan Parcial 36 o cualquier otro plan parcial del plan General de Villajoyosa Tampoco se pronuncia la sentencia de instancia sobre el cuarto suplico de la demandada en el que solicita se inicie el procedimiento de expropiación para el caso de que la transferencia de aprovechamiento urbanístico como alega la parte apelante fuera imposible .

La Sala no comparte las consideraciones de la sentencia de instancia acerca de la oscuridad de la cláusula del convenio y de la interpretación que debe darse a esta, resolviendo que contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada los contratos deben cumplirse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1258 del Código civil .

En efecto partiendo como hemos dicho de que la cesión de terrenos efectuada por los actores no puede considerarse obligatoria y gratuita, puesto que de ser así la administración no había suscrito Convenio de cesión en los términos contenidos en la citada cláusula, tampoco puede considerarse que ésta sea oscura, sino que aplica el art. 75 de LRAU extremos B,C Y D, con la precisión que el reconocimiento de los derechos patrimoniales sólo puede llevarse a cabo en el supuesto hipotético de que se iniciará en la misma zona, algún tipo de gestión urbanística u expropiación.

Así las cosas la resolución impugnada que desestimó la pretensión del recurrente de transferencia de aprovechamiento urbanístico que le pertenece sobre el polígono industrial PP 36 o cualquier otro dentro del municipio, es conforme a derecho como afirma la resolución impugnada,ya la única previsión de reconocimiento de aprovechamiento que se contenía en el último párrafo del convenio era, en la actuación a la que se refería el proyecto de urbanización de la zona industrial fase II zona de frigoríficos.

Y no resulta oscura, ni puede tener a juicio de la Sala dos acepciones, el acuerdo de ejecución de derechos patrimoniales que le correspondía la actora, como consecuencia de la cesión, ya que esos derechos patrimoniales podían ejecutarse aunque el Ayuntamiento nunca inicie expediente de gestión urbanística, mediante el mecanismo expropiación.

La cláusula es clara y no admite otra interpretación, porque la recurrente puede solicitar la expropiación de los terrenos que cedió para viario, transcurridos cinco años de su destino público, tal y como el solicitó en el 4º apartado del suplico de su demanda precisamente en aplicación del articulo art. 75.1 de LRAU extremo D, 1. En suelo urbano, en tanto no se desarrollen Programas -como consecuencia de lo dispuesto en el artículo anterior o en el 33.6 y 7- los propietarios podrán realizar, disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivo que, en cada momento, la ordenación urbanística otorgue a sus terrenos o solares. Para ello podrán poner en práctica alguna de las siguientes alternativas: A) Materializar su aprovechamiento subjetivo sobre solar o parcela propios, si la calificación urbanística de éstos lo permite.

B) Transferir su aprovechamiento subjetivo , para su materialización en suelo apto para ello, cuando la ordenación urbanística afectara el terreno a destino dotacional público. C) Efectuar una reserva del aprovechamiento , para su posterior transferencia, previa cesión gratuita del suelo de su propiedad a la Administración.

D) Solicitar, de ser imposible cualquiera de las anteriores alternativas, la expropiación del terreno a los cinco años de su calificación, si ésta conlleva el destino público, iniciando el procedimiento previsto por el artículo 202.2 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio .

2. El otorgamiento de licencia urbanística para la construcción de parcelas o solares en suelo urbano requiere, en tanto no se desarrollen Programas, que su titular cumpla las siguientes condiciones: A) Asumir, garantizar y cumplir los compromisos previstos en el artículo 73.2.B) Abonar, en su caso, el importe de los cánones de urbanización establecidos. C) Transmitir a la Administración el suelo dotacional preciso para urbanizar dotando a su parcela de la condición de solar, sin perjuicio de su derecho a servirse de esa cesión para dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado siguiente o, alternativamente, a reservarse el aprovechamiento cedido.

D) Adquirir los excedentes de aprovechamiento cuya construcción sea obligatoria o que sepretendanedificar.

El pleno cumplimiento de todas los anteriores condiciones por el propietario de una parcela urbana o solar le reportará la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico y la consiguiente obligación de materializarlo con sujeción a plazo, que se determinará expidiendo de oficio la correspondiente Cédula de Garantía Urbanística, salvo que el directo otorgamiento de la licencia de obras haga innecesario esto último.

Disposiciones que en la LUV, aplicable en la fecha de su petición el 26.9.2012, están recogidas en el articulo 184.1.d ).

La norma no exige que ninguna de las tres opciones que la gestión urbanística o expropiación se efectué en la misma zona en la se efectuó la cesión, pero sí que exige que la transferencia de su aprovechamiento subjetivo, para su materialización se lleva a cabo en suelo apto para ello y hay que entender que la reserva de aprovechamiento para su posterior trasferencia también estará sometida a que el suelo en el que se haga sea apto para ello, sin que en el proceso seguido en la instancia este extremo haya sido acreditado respecto al PP 36 o cualquier otro PP del PGOU y los propietarios podían materializar su derecho patrimonial, solicitando la expropiación ya que la legislación vigente en la fecha del Convenio y la vigente en la fecha de la reclamación, permitían materializar ese derecho, mediante este instrumento.

Concluyendo la Sentencia de instancia deber revocada.



TERCERO.- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 327/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, contra la Sentencia nº 20/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante, en el procedimiento nº 587/2013 con los siguientes pronunciamientos 1º.- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.- Destinamos el recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de fecha 2 de octubre del 2013 que desestimó la reclamación del demandante de fecha 26 de septiembre del 2012 3º.- No procede pronunciamiento en costas

QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

F A L L A M O S Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.