Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 339/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/339/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a siete de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº:
En el recurso de apelación tramitado con el nº 339/2016 han sido parte como apelante D. Rogelio
representado por D. Alberto Mallea Catalá Procurador de los Tribunales y defendido por D. José F. Berna
Serna Letrado y como apelado D. Guillermo representado por D. Teresa García Carreño Procurador de
los Tribunales y asistido por D. Francisco Limorte Guillén y Ayuntamiento de Albatera representado por el
Procurador de los Tribunales D. Elena Gil Bayo bajo la dirección letrada de D. José Miguel Porras Cerezo
siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Elche, con el número 141/13, a instancia del codemandado expresado en el encabezamiento contra el decreto de 9 de enero de 2013 que confirma en reposición el que declara considerar prescrita la infracción por obras en nace d 90 m2 con archivo de las actuaciones' en fecha 25 de febrero de 2.016 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Guillermo frente al Decreto 13/13 de fecha 9 de enero de 2013, que confirma en su integridad la Resolución de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada en el seno del Expediente de Infracción Urbanística NUM000 , dimanante del Expediente de Infracción NUM001 , DECLARANDO LA NULIDAD de las mismas al ser contrarias a derecho, al no concurrir prescripción de la infracción, debiendo el Excmo. Ayuntamiento de Albatera, estar y pasar por esta declaración. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte codemandada en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la actora que formula oposición, sin que el Ayuntamiento se pronunciara, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 2 de mayo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia estima la demanda fundada en las siguientes consideraciones: Se alza el recurrente frente a dicha resolución invocando, en síntesis una presunta infracción de las previsiones contenidas en el artículo 103.4 de la LJCA - (...) al entender que mediante su proceder, la Administración está incumpliendo el contenido de las obligaciones derivadas de la sentencia dictada por este Juzgado en el seno del procedimiento contencioso 422/2007. La Administración demandada, y el interesado Rogelio personado en las presentes actuaciones, se han opuesto al recurso invocando, en primer lugar, la concurrencia de cosa juzgada, y mostrando asimismo su oposición en cuanto al fondo.



SEGUNDO.- Con carácter previa a abordar cada uno de los motivo de impugnación, en primer término debe indicarse que no nos encontramos ante la impugnación de una resolución dictada en el seno de un Expediente Sancionador, ya que la resolución que es objeto de recuso, trae causa del Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística tramitado, y NO del expediente Sancionador por Infracción Urbanística, procedimiento a través del cual la Administración no hace sino dar recto cumplimiento al insoslayable mandato contenido en el artículo 225 de la Ley Urbanística Valenciana .(...) Dicha disquisición se lleva a cabo a los efectos de indicar, que en el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante un problema de prescripción de la infracción,- que debería ser analizada en el seno de un procedimiento sancionador-, sino ante un supuesto de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. (...)

TERCERO.- Partiendo de esta inicial precisión en el caso de Autos, es un hecho no controvertido, que en la parcela de referencia, fueron ejecutadas unas obras ilegales - al carecer de licencia- e ilegalizables, las cuales dieron lugar a la incoación de un Expediente Sancionador - NUM001 -, que culminó mediante la Resolución de 10 de noviembre de 2005, por la que se ordenaba imponer una sanción de 3.260 euros para el promotor de las mismas. Igualmente, en dicha Resolución, expresamente se ordenaba la continuación de un Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística.

Es un hecho que tampoco se discute, que ante la inactividad de la Administración, y ante la dejación de su obligación de tramitar dicho Expediente Restaurador, el hoy actor promovió en fecha 22 de junio de 2007recurso contencioso administrativo que se tramitó bajo el numero 422/2007 y que concluyo con la Sentencia de 15 de febrero de 2010 , estimatoria del Recurso, por la que, reconociendo que efectivamente se había incurrido en una inactividad, se condenaba a la Administración a tramitar y concluir el Expediente Restaurador, dirigiendo frente al propietario de las obras el correspondiente requerimiento de legalización.

Este mismo Juzgado, en el seno de dicho Expediente 422/2007 , mediante Providencia de fecha 3 de mayo de 2010 ordenó que se llevara 'a puro y debido efecto la Sentencia' en el plazo de 2 meses. El Ayuntamiento de Albatera, cumplió con el tenor literal de la Sentencia, dirigiendo tal procedimiento inicialmente frente a D. Juan Luis , - inicial propietario- y mas tarde frente a D. Rogelio mediante Decreto de 7 de marzo de 2011, tras constatar la transmisión operada.

En el seno de dicho Expediente Restaurador fue dictada la Propuesta de Resolución de 17 de mayo de 2011 ( Folio 172) en la que se proponía acordar la demolición de las obras por no ser legalizables.

Pese a ello, la Administración, mediante las Resoluciones que hoy se impugnan, acuerda declarar prescrita la infracción urbanística, ordenando el archivo de las actuaciones.



CUARTO.-. Partiendo de este relato de hechos, en primer lugar, debe ser analizada la excepción de cosa juzgada aducida por ambas codemandadas. Entiende la Corporación demandada y el tercero interesado personado en las presentes actuaciones, que la pretensión que hoy se ejercita, debiera haberse planteado en el seno del incidente de ejecución de Sentencia tramitado en el procedimiento 422/2007 de este Juzgado, y que, no habiendo sido recurrida la Diligencia de Ordenación de 5 de julio de 2012 - que se remite a la de 13 de diciembre de 2010 y 9 de septiembre de 2010- por la que se acordaba el archivo del procedimiento, no puede ser planteado nuevamente el debate, al pasar por autoridad de cosa juzgada.

Comparte la que suscribe plenamente la opinión de la Corporación demandada en el particular relativo a que las vicisitudes en torno al cumplimiento del fallo de una sentencia, deben ventilarse a través del incidente de ejecución de sentencia,- como de facto se hizo-, asi como, que la Administración, incoando y tramitando el oportuno Expediente para la Restauración de la Legalidad Urbanística, cumplió con el fallo condenatorio de la Sentencia dictada en el procedimiento 422/2007 de este Juzgado, motivo por el cual, la Diligencia de Ordenación de 5 de julio de 2012 ordenando el archivo del procedimiento, fue del todo punto conforme a Derecho.

Lo que no comparte la proveyente, es la cuestión referente a que el contenido material de la resolución que pone fin al Expediente de Restauración- en este caso, acordando la prescripción-, debiera ventilarse en el seno de aquel procedimiento, por cuanto que el contenido de la misma y su adecuación o no a Derecho excede de lo que fue el objeto de aquel procedimiento, y excede del contenido del Fallo de la Sentencia.

Pese a la confusa redacción del Fallo de la Sentencia 62/2010 de 15 de febrero de 2010 , la condena que se impone a la Administración por la inactividad en la que había incurrido, es la de tramitar el Expediente de Restauración, dirigiendo requerimiento legalizador al propietario de las mismas, y ordenando en su caso, en el supuesto de que no procediera la legalización de las mismas, su demolición, fijando unos plazos perentorios para la tramitación del mismo. Y tal actuación formal fue realizada por la Administración, quien dirigió dicho requerimiento legalizador, y tramitó el expediente. Luego formalmente, la Administración cumplió con el tenor de la Sentencia.

Cuestión distinta, es el contenido material de la Resolución que puso fin al procedimiento restaurador, susceptible de impugnación independiente, al no pasar por la autoridad de cosa juzgada, puesto que lo juzgado en el procedimiento 422/2007 fue la inactividad de la Administración, y la condena impuesta fue una obligación de hacer que quedaba cumplida con la tramitación formal del procedimiento. Luego es evidente, que la excepción invocada por las partes no puede prosperar, y que las resoluciones que hoy se impugnan son susceptibles de análisis por este Juzgado, ya que de lo contrario estaríamos sustrayendo del control jurisdiccional decisiones de la Administración, que bajo una formal apariencia de legalidad, vienen a encubrir autenticas desviaciones de poder.



QUINTO.-Y se emplea la expresión desviación de poder dado que en el presente caso, la Administración, amparándose en una aparente legalidad pretende eludir el contenido de la norma, y en concreto, el inexorable mandato que la ley le impone en orden a adoptar las necesarias medidas para el restablecimiento del orden urbanístico conculcado.

Las resoluciones que hoy se impugnan ordenan el archivo del Expediente, al considerar prescrita la infracción . Como anteriormente se ha indicado, nos hallamos en el seno de un Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, y no en el seno de un Expediente Sancionador. La infracción por tanto no prescribió, dado que la misma fue sancionada mediante la Resolución de 10 de noviembre de 2005, dictada en el seno del Expediente NUM001 .

Al parecer, lo que pretendía decir la Administración mediante tal pronunciamiento era que la Acción administrativa para el Restablecimiento de la Legalidad Urbanística había caducado por el transcurso del plazo máximo de 4 años desde la total terminación de las obras, y que por ende no procedía la demolición de las mismas.

Yerra la Corporación municipal al tiempo de concretar el dies a quo para el computo de las mismas, dado que no puede obviar que en virtud de una sentencia judicial, ha sido condenada por su inactividad, por su no hacer declarado contrario a Derecho, circunstancia que debe comportar que el dies a quo para el computo deba diferirse al momento en el cual la Administración, debió haber incoado el Expediente Restaurador, esto es, al 10 de noviembre de 2005, fecha en la que fue dictada la Resolución que ponía fin al Expediente sancionador, y ordenaba la incoación del Expediente de Restauración de la Legalidad. Y es evidente que a tal fecha, no habían transcurrido los 4 años desde la total terminación de las obras.

No es dable que la Administración, pretenda ampararse en su propia inactividad - declarada contraria a Derecho- para invocar caducidad de la acción de restablecimiento, con objeto de no cumplir con su obligación restauradora.

Ello conduce inexorablemente a la estimación del recurso planteado, con la consiguiente declaración de nulidad de las Resoluciones impugnadas, por considerar que las mismas son contrarias a derecho.

2. Se interpone recurso por la codemandada al considerar que aun cuando se hubiera incoado el expediente de restauración en 2005 a fecha del informe de 19 de septiembre de 2011 habría prescrito.

Se refiere a la presencia de la obra, nave industrial, en ortofoto de 2005, oponiéndose a que se vincule el procedimiento al fallo de la sentencia y sin embargo no aprecie cosa juzgada.

3. Por la parte actora se sostuvo oposición al recurso fundada en los propios términos de la sentencia; la sentencia que estimaba la pretensión sostenida contra inactividad, ordenaba incoar expediente de restauración que debió tener lugar en 2005, sin que el Ayuntamiento pueda ampararse en su propia inactividad.

Tras una exposición de hechos, la parte se refiere al informe técnico obrante al expediente, emitido en ejecución de aquella sentencia, según el cual el procedimiento debía dirigirse contra el nuevo propietario D.

Rogelio , mientras que la resolución impugnada desatendiendo el informe, acuerda el archivo.



SEGUNDO .- Como antecedentes de hecho consideramos en primer lugar el contenido del expediente por infracción urbanística NUM001 seguido contra D. Juan Luis , al cual mediante decreto de 10 de noviembre de 2005 se impuso sanción por infracción urbanística consistente en multa de 3.260 € correspondientes al 20% del valor de las obras, disponiendo 'asimismo, sírvase continuar el expediente de restablecimiento de la legalidad' lo cual no tuvo lugar.

El hoy actor obtuvo sentencia estimatoria respecto a la inactividad administrativa consistente en la falta de incoación e impulso del expediente de restauración de la legalidad, sentencia de fecha 15-2-10 la cual disponía: ' se condena al demandado a que en el plazo de improrrogable de un mes desde la notificación de la sentencia proceda a requerir al codemandado (o a quien pueda haberse subrogado en su posición) para el restablecimiento de la legalidad y a que en el improrrogable plazo de seis meses desde el vencimiento del plazo de dos meses o desde la denegación de la licencia de legalización (si procediera dicha denegación) se acuerde la demolición de las obras. Y desde la notificación del acuerdo de demolición (si no procede la legalización) hasta su ejecución no podrá transcurrir más de dos meses. Sin costas .' En ejecución de dicha sentencia se da cuenta por providencia de 19 de mayo de 2010 e incoa por decreto de 26 de mayo el expediente de restauración que nos ocupa, el cual tras acordar dirigir el procedimiento contra el nuevo titular, D. Rogelio , y siendo requerido finalmente se acuerda el archivo en los términos indicados.

La resolución inicialmente recaída y confirmada en reposición por la aquí recurrida, por remisión al informe de 19 de septiembre de 2011 del Arquitecto municipal, acuerda 'considerar prescrita la infracción por obras de la nave de 90 m2...a nombre de Rogelio objeto del presente expediente y por tanto se archive las actuaciones del mismo'.

Pues bien, como acertadamente indica la sentencia de instancia, la resolución sin duda obedece a error o desconocimiento, pues ninguna relación guarda la teórica prescripción de la infracción con el expediente de restauración de la legalidad sobre cuya posible prescripción por cierto, no contiene la resolución fundamento alguno.

Por otra parte, la infracción no ha prescrito sino que fue sancionada como hemos visto mediante decreto de 10 de noviembre de 2005.

El apelante tacha de contradictoria la sentencia en cuanto niega cosa juzgada, y estima sin embargo que el recurso se dilucide al margen de la ejecución de aquella sentencia.

El razonamiento contenido en la misma es acertado y este Tribunal lo confirma: efectivamente con independencia del acierto o no del archivo de la ejecución de aquella sentencia, lo cierto es que consideró agotada la misma en la incoación del expediente, sin proseguirse hasta la efectiva restauración o demolición que también acogía el fallo.

En definitiva la resolución que pone fin a dicho expediente, archivada la ejecución de sentencia, es susceptible de recurso independiente, como tiene establecido constante jurisprudencia entre otras la STS de 6 de abril de 2011, rec 1602/07 al disponer las posibles acciones ante actuaciones administrativas sospechosas de haber sido dictadas con la finalidad e eludir el cumplimiento de la sentencia, siendo las siguientes: -Mediante recurso independiente contra el acto administrativo.

-Mediante incidente de ejecución de sentencia.

-Mediante acción del art. 103.4 por entender que la actuación administrativa incurren en fraude procesal. Esta última es susceptible de ejercitarse de forma simultánea a la acción de legalidad -el recurso independiente-; simultánea al incidente de ejecución de sentencia; y por último de forma autóctona.

Sin que en ningún caso quepa apreciar litispendencia siendo distinto el ámbito de conocimiento del incidente de ejecución al amparo del art. 103.4 LRJCA el cual viene circunscrito a los términos de la sentencia sobre la que se dirime la posible contrariedad de la resolución en cuestión; del ámbito del recurso independiente, que analiza sin límite alguno la legalidad de la resolución.

Como también con acierto razona la sentencia de instancia, el Ayuntamiento fue condenado por inactividad, en el sentido de haber dejado de impulsar el procedimiento de restauración que traía causa del decreto sancionador de 10-11-05; y desde luego a dicha fecha, no consta estuviera prescrita la acción de restablecimiento, pues no lo estaba la infracción cuyos términos son más breves.

La apelante yerra al intentar aplicar los términos de la Ley urbanística, pues estamos en sede de ejecución de sentencia, es decir, el expediente que nos ocupa da cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de 15-2-10, y la acción emprendida por el apelado interrumpió la posible prescripción.

En ejecución de sentencia son de aplicación los plazos de la misma, como tiene establecido esta Sala últimamente en STSJCV de 10 de enero de 2018, rec 69/17 , siendo aplicable conforme a reiterada Jurisprudencia - STS de 8 de noviembre de 2013 rec 3711/99 , 17 de diciembre de 2010 (RC 6067/2009 )- el plazo prescriptivo del art. 1964 CC en ejecución de sentencia de orden contencioso administrativo, y habiendo sido modificado este precepto por DF 1ª Ley 42/15 de 5 de octubre , de reforma de la LEC : 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan .», sin embargo tal disposición no es aplicable en su redacción actual al supuesto.

La entrada en vigor de dicha Ley en cuanto reforma el Código Civil, tuvo lugar en 7 de octubre de 2015, mientras que su DT 5ª dispone: El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

Este precepto, que constituye la disposición transitoria del propio Código Civil, dispone: La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Por tanto nos encontramos ante la regulación de la acción sustantiva, que no procesal, por remisión de la propia norma que establece la nueva redacción del art. 1964 CC , y considerando que la sentencia que alcanzó firmeza recayó en fecha 15 de febrero de 2010 , conforme a la normativa anterior la parte tenía un plazo de ejecución de quince años, que comenzó a correr con dicha firmeza. Este plazo no había transcurrido cuando comenzó a regir la nueva redacción del art. 1.964.2 CC ; de ahí que no es de aplicación a la parte la nueva redacción del precepto, en atención a la DT 5ª de la misma Ley , en relación con el art. 1939 CC , sino que se mantiene en el cómputo anterior; resultando por otra parte, que incoado de oficio el expediente de ejecución de sentencia por el Ayuntamiento, no prescribe hasta su completa ejecución.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , con imposición de costas a la apelante con el límite de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio siendo apelado D. Guillermo contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche que se confirma.

Con imposición de costas a la apelante con el límite previsto en el fundamento jurídico último.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.