Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 345/2014 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:D. Mariano Ferrando MarzalMagistrados/as:D. Carlos Altarriba Cano, Dª . Desamparados Iruela Jiménez, Dª Natalia de la Iglesia Vicente y Dª Estrella Blanes Rodríguez y Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº 152

En la ciudad de Valencia a 2 de marzo del 2017

Visto el recurso de apelación nº 345 /2014,interpuesto porAYUNTAMIENTO DE ONTENIENTE,contra la Sentencia nº 449/2011 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 9; en la que ha comparecido como apeladaHERSECA INMOBILIARIA SL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 26.10.2011 cuyo fallo estimaba el recurso.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 18. 1.2017. Por providencia de fechas 20.1.2017 fue acordado oirá las partes a los efectos del artículo 33.2 de la LJCA sobre los efectos de la Sentencia de la A.P de Valencia dictada en fecha 25.7.2014 con suspensión de la deliberación, votación y fallo y una vez evacuado el tramite concedido quedaron los autos de nuevo para dictar sentencia.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente de fecha nueve de noviembre del 2009 que acordó recuperar por vía administrativa, los caminos grafiados con el número de descuento XVI del polígono 27 (camino de Misalgar) y el camino grafiado con el número de descuento XV del polígono 27 (camino de la Esperanza), anulando la expresada resolución por no ser ajustado a derecho.

La sentencia examina los antecedentes que constan el expediente administrativo rechaza la nulidad de pleno derecho opuesta por la mercantil actora por ser el Ayuntamiento competente para tramitar un expediente de recuperación de la posesión de una parte o tramo de camino, siendo que dicha parte o tramo discurre por su término municipal, como es el caso que nos ocupa.

Respecto al fondo del asunto, de acuerdo con el art. 70 , 71 del RD 1372/1986, del Real Decreto de Reglamento de los Bienes de las entidades locales y artículo 55 de la ley 33/2003 de Patrimonio de las administraciones públicas y la jurisprudencia que invoca del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León y del Tribunal Supremo, no concurren los requisitos exigidos para la procedencia de la recuperación de oficio de los caminos por los siguientes motivos:

1º:-No estar acreditado el requisito de que el bien objeto de recuperación, haya venido siendo poseído por el Ayuntamiento, ni acreditado su uso público, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dichos bienes en el dominio público.

2º.- Por el contrario considera acreditado que el referido vial no era el uso público, ni tampoco estaba poseído de hecho por la administración, por lo que no puede afirmarse que cerramiento del camino por la mercantil había usurpado el vial al uso público. Más cuando ha tenido lugar en el año 2006 o a principios del 2004. Tampoco lo acredita las testificales practicadas, que se limitan a indicar que en el año 2006, podían transitar los vehículos por el camino ratificándolo y del agente rural y el arqueólogo municipal en los informes obrantes en el expediente, sin que proceda la tacha de testigos formulada por la actora y rechazando que la testifical practicada sea apta para la válida acreditación de la posesión municipal.

3º.-El actor ha acreditado el mantenimiento y conservación de los caminos controvertidos con las facturas aportadas con el escrito de interposición del recurso así como la testifical de la persona que se encarga de reparar los caminos.

4º.- También considera acreditada con la certificación del Registro de la Propiedad que la finca Misalgar nº 789, fue gravada con servidumbre de paso a favor de la finca Esperanza nº 790, para poder acceder a la casa rural de la finca de Esperanza y que la existencia de dicha servidumbre desde 1919, desvirtuaría la naturaleza pública del camino y determina dada su existencia que ambos camino sean privados, concluyendo que con la valoración de la prueba practicada hay dudas serias y realistas acerca de que los caminos controvertidos, fueran espacios público que pudieran ser usados y transitados por todos los vecinos por lo que procede la estimación del recurso .

La administración alega en su recurso de apelación en síntesis:

1º.- El marco normativo y jurisprudencial en que se basa la resolucion impugnada. La auto tutela de los bienes de uso del dominio público y la recuperación de oficio, con cita de los preceptos legales que considera de aplicación, que constituye una obligación de la administracion y que basta acreditar la posesión pública a través de prueba plena y no es necesario acreditar la propiedad, no es necesario aportar la titularidad pública por tratarse de una usurpación reciente, hay perfecta identidad entre lo poseído por la corporación y lo usurpado , no es necesario deslinde previo, ni la acreditación de la propiedad, únicamente la posesión, ni la administracion, ni la jurisdicción pueden determinar la propiedad .

2º.-Los caminos recuperados están incluidos en el libro de descuentos y grafiados en los planos del polígono 27 del Catastro Histórico, camino Misalgar XVI del polígono 27 y camino de la Esperanza el número de descuento XV invocando el art. 11 de la Ordenanza del medio rural , el art. 19 del Reglamento del Catastro y el art. 3 del RD 1/2004 del Catastro inmobiliario. El contenido del Plano no ha sido impugnado indirectamente por la actora.

3º.- Discrepa de la valoración de la prueba de la sentencia apelada y a) detalla la prueba documental existente, así como las testificales y periciales propuestas por el Ayuntamiento, considerando que ha probado, la existencia y posesión de los caminos públicos, señalando la presunción de veracidad de los informes que desplazan la carga de la prueba y la Ordenanza del medio rural que incorpora el Libro inventario de descuentos y el Plano Catastral Histórico b) La prueba de la actora consistentes en las escrituras públicas y certificados del Registro, no describe los caminos, no corresponde atribuir la titularidad final de dichos bienes a esta jurisdicción.

4º.-Si la actora considera que los caminos son suyos, puede iniciar la correspondiente reivindicación civil .c) -La existencia de la servidumbre de 1919, no justifica la titularidad privada de los caminos, ni constituye prueba suficiente que no permita el ejercicio del derecho de la recuperación de oficio, como tampoco el mantenimiento de los caminos. d) Señala el recorrido y el final de los caminos, que continúan después de pasar a otro término municipal y llegar al monte público y que el cerramiento se produjo en el año 2006 y desde entonces el Ayuntamiento ha tramitado el expediente administrativo, destinado a conseguir la reapertura, siendo de nuevo cerrados por la mercantil.

Por su parte, el apelado expone que la administracion reitera los argumentos del escrito de contestación a la demanda y rechaza la admisión como prueba de la sentencia del Juzgado nº 4, señalando la falta de identidad entre los procesos seguidos en aquel recurso y el que dio origen al recurso de apelación.

SEGUNDO:En fecha 14.1.2014, la apelada presentó escrito aportando la Sentencia nº 151/ 2013, dictada por el Juzgado de primera instancia de Ontinyet en el asunto civil 525 /2011, que estimó la demanda interpuesta por Herseca Inmobiliaria Sl y declaró que los caminos Maslagar y la Esperanza son de dominio exclusivo de esta mercantil y en consecuencia ostenta sobre los mimos todos y cada una de las facultades derivadas de dicho título dominical, correspondiéndole el pleno uso y disfrute de los caminos condenando al Ayuntamiento a estar y pasara por esta declaración.

Por su parte el Ayuntamiento apelante presentó escrito alegando que la citada sentencia había sido objeto de recurso de Apelación en fecha 2.1.2014 .

En fecha 20.1.2017 fue unido a los autos la sentencia dictada por la AP sección séptima nº 241, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Onteniente contra la sentencia nº 151/2013, dictada en el Juzgado de primera instancia nº 3 en el juicio ordinario nº 525/2011.

Oídas las partes acerca de los efectos de la citada sentencia firme la apelda alego que la sentencia de la AP reconocía la titularidad privada de los caminos objeto de controversia por lo que la recuperación posesorio carece de fundamento y el Ayuntamiento apelante alega que el acto de recuperación posesoria es independiente del fallo de la jurisdicción civil, el acto administrativo es conforme a derecho siendo compatible con que la jurisdicción civil declare la propiedad de Herseca Inmobiliaria sobre el camino siendo irrelevante la sentencia civil.

SEGUNDO : Una vez declarada por sentencia firme que los caminos litigiosos son de dominio exclusivo de la apelada y que ésta ostenta todas las facultades derivadas de dicho título dominical correspondiéndole por ello el pleno uso y disfrute de los caminos, es evidente que la resolucion impugnada en primera instancia el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente de fecha nueve de noviembre del 2009 que acordó recuperar por vía administrativa, los caminos grafiados con el número de descuento XVI del polígono 27 ( camino de Misalgar) y el camino grafiado con el número de descuento XV del polígono 27 (camino de la Esperanza) es nula de pleno derecho, puesto que la administracion municipal no puede recuperar caminos que han sido declarados de titularidad privada y propiedad de la apelada, decayendo y no teniendo efecto alguno sobre la jurisdicción contenciosa, las pruebas en las que la administracion fundamentaba su derecho que además han sido examinadas y rechazadas por la Sentencia de la A.P. en el fundamento jurídico segundo, que esta Sala comparte.

Concluyendo la titularidad privada de los caminos, determina sin más pronunciamientos la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de al sentencia de instancia.

TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimaos el recursode apelación nº 345 /2014,interpuesto porAYUNTAMIENTO DE ONTENIENTE,contra la Sentencia nº 449/2011 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 9 condenado al Ayuntamiento apelante al pago de las costas causadas a la apelada hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada y de 400 euros por la representación procesal.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.