Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos/as Presidente : Magistrado: D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela
Jiménez, Dª Lucia Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 343
En la ciudad de Valencia a 14 de junio del 2019
Visto el recurso de apelación nº 35 /2018, interpuesto por Dª Belen
contra la Sentencia nº 371 /2017
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento
ordinario nº 228 /2017; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE SENIJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 8.11.2017 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 12 de junio del 2019.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima por el recurso interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Senija notificada el 13 de marzo del 2017, que puso fin al expediente de restauración de la legalidad urbanística, seguido contra la actora, ordenando la demolición de las cuatro edificaciones alzadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , que fue adquirida por la demandante el 14 de marzo del 2002, desestimando la pretensión de la actora que se deje sin efecto, la resolución recurrida.

La sentencia resuelve que la parcela tiene la condición de suelo no urbanizable protegido, con remisión a los informes técnicos, unidos al procedimiento de acuerdo con las NNSS de 1989 y la DT Novena de la LOTUP por lo que no podían construirse las edificaciones, la actora nada dice para contrarrestar la clasificación de este suelo, no cabe invocar la doctrina de los actos propios en la ilegalidad, nos posible declarar la legalidad edificaciones construidas en suelo no urbanizable protegido, no existiendo plazo de prescripción y caducidad para iniciar procedimiento de restauración de la legalidad, en suelo no urbanizable.

La sentencia considera que resulta de aplicación el artículo 108.3 de la ley de la jurisdicción que deberá ser aplicarse al tiempo de exigir la demolición de las edificaciones a la vivienda habitual de la demandante hasta el punto de que cabe la posibilidad de no acordar la actor la demolición señalando que la demandante compró la vivienda en el año 2002, mediante escritura de compraventa por lo que ostenta la condición de tercero de buena fe, no alcanzando lo dicho, a las casetas desmontables instaladas en la propiedad .

El recurso de apelación expone: I.-El Ayuntamiento otorgó licencia el 21.6.1990 para habitación y trastero y un mes y medio después, para la construcción de un riu-rau de acuerdo con las licencias otorgadas y la declaración de obra nueva de 21 de octubre del 2004 y catastro, consintiendo durante 25 años una obra que fue construida de legalmente y adquirida por la actora como tercero de buena fe, y que las dos casitas desmontables fueron instaladas en el año 2004 y 2005.

II.-Insiste en la vulneración de la doctrina de los actos propios y subsidiaria prescripción por el transcurso de 4 años porque, la administracion requirió a la actora para que solicitase licencia para instalar casa de madera destinadas a vivienda y nada se decretó respecto a la vivienda familiar.

Añade que la administracion otorgó dos licencias para ampliación de la vivienda unifamiliar y que la prescripción y caducidad no pueden ser aplicadas a una casa levantada en 1984, con certificado final de obra de 1986 y dos reformas importantes para las que el Ayuntamiento otorgó licencia en 1990 invocando el art.

110 de la ley 30/92 , que dispone que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no puede ser alegados por quienes lo hubieran causado, el principio de protección de confianza legitima, los actos tácitos y presuntos de la administración y la virtualidad el silencio positivo.

III.- Error del juzgador en la interpretación de la doctrina de los actos propios, la aplicación de la Ley del Suelo del 72, la construcción de una vivienda sin licencia admitida por el Ayuntamiento cuando en 1990, concediendo licencia para construir una planta mas sobre la vivienda y hacer un riu rau, los derechos adquiridos por la recurrente la prescripción de la acción alegando que el momento en que se construyó, el suelo no era protegido, ni cuando se otorgaron dos licencias de ampliación de la vivienda ,no pudiéndose aplicar retroactivamente a una vivienda la ley del 2005, ni de 2014, expone los plazos de prescripción en las diferentes leyes del suelo y leyes autonómica y que la prescripción en la fecha en que se construyó la obra era de un año.

IV.-En todo caso la edificación está fuera de ordenación, el principio de irretroctividad, exponiendo finalmente que la vivienda se construyó en 1986 sin licencia sobre terrenos rústicos no protegidos, vigente la ley del suelo de 1972 que fijaba en un año la prescripción para la acción administrativa, que en el año 1990, se solicitaron otorgado por el Ayuntamiento sendas licencias de ampliación de vivienda, que en 1992 entró en vigor la nueva ley del suelo que amplio a cuatro años el tiempo de reacción administrativa, que en el año 2002 la actora compró el terreno y la vivienda a su anterior propietario, que realizó el año 2004, escritura de obra nueva por antigüedad ante notario y la escribió registro de la propiedad, que en el año 2004 instaló las casitas desmontables, que en el año 2009, inició expediente el Ayuntamiento requiriendo a la actora solo, sobre las casitas desmontables, sin mencionar la vivienda unifamiliar y que en el año 2016 la administracion, inició la actual expediente administrativo contra la vivienda del actor pretendiendo su demolición.

El Ayuntamiento apelado alega la plena conformidad derecho de la sentencia, la clasificación de suelo no urbanizable suelo protegido, conforme a las normas de planeamiento municipal y la LOTUP, el plazo de caducidad de quince años desde la total terminación de la obra, el expediente no es sancionador, sino de restauración de la legalidad, que la prescripción se refiere exclusivamente a las dos casetas de madera, no justificando la fecha de terminación de tales instalaciones, que no consta alegación respecto a la vivienda familiar y respecto a la caseta de fachada metálica en vía administrativa, que la actora no instó legalización de ninguna construcción, alegando solo respecto a la prescripción de 2 casetas de madera, que la actora aportó 20 documentos con el escrito de demanda que no aportó en vía administrativa respecto a la vivienda y la instalación de la caseta de fachada metálica y que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, porque al no formular alegaciones al respecto de estas últimas construcciones el Ayuntamiento no pudo pronunciarse , concluyendo que en todo caso el suelo es no urbanizable protegido y no concurre plazo de caducidad en la acción de restauración de la legalidad .



SEGUNDO : Comenzando por la causa de inadmisibilidad por desviación procesal alegado por la administracion apelada, hay que precisar que aun no habiendo sido objeto de pronunciamiento la citada desviación procesal alegada por la administración en el escrito de contestación a la demanda en la sentencia dictada en el juzgado de instancia, en la medida en que la sentencia de primera instancia, entra el fondo del asunto y lo desestima debemos apreciar la desestimación implícita de la citada cuestiones de desviación procesal, que resulta por tanto firme y consentida por la administración.

Debemos de continuar analizando el objeto del recurso que resulta la resolucion notificada el 13 de marzo del 2017, dictada por el Ayuntamiento apelado que ordena la demolición de cuatro edificaciones en la parcela titularidad de la demandante.

Las cuatro edificaciones resultan la vivienda, una caseta con fachada del metal y dos casetas de madera.

Consta acreditado con los documentos unidos al escrito de demanda que la actora compró dos fincas rústicas en el año 2002, así como que en esas parcelas se había levantado una vivienda conforme a un proyecto urbanístico del año 84 y certificado de final de obra de 1986, constando asimismo solicitud de licencia para ampliación de vivienda consistente en hacer una habitación en planta primera y cubrición de terraza en 1900 y licencias concedidas para construcción riu -rau y para la habitación y trastero el 1 de agosto de 1990.

Consta escritura de declaración de obra nueva de 21 de octubre del 2004 de vivienda unifamiliar de planta baja y 1.ª planta alta con superficie de 83 metros, siendo 46 los ocupados por el porche y planta alta de 20 m² que ocupa una superficie de parcela de 129 m² y que un arquitecto técnico aparejador certifica que la finca se construyó en dos plantas en 1984, esta escritura fue inscrita en el registro la propiedad en el año 2005, comunicándolo el Registrador al Ayuntamiento.

No consta en la documentación aportada del catastro la existencia de ninguna edificación, ni que la parcela tenga uso residencial.

Resulta irrelevante que estos documentos no fueron aportados por la actora en el procedimiento administrativo, puesto que la existencia física de la vivienda en la parcela propiedad de la actora, pudo y debió ser conocido por el Ayuntamiento, al que le fue comunicado además por el Registrador de la propiedad en el año 2005, esta circunstancia al haber sido escrita la declaración de obra nueva, en el Registro de la propiedad de Javea.

En consecuencia, de la documentación aportada debemos concluir que la vivienda fue edificada en 1984, que en todo caso en 1990 el Ayuntamiento concedió licencias de ampliación de la citada vivienda y que por ello, cualquiera que sea el plazo de prescripción de la obra no constando que están no haya sido finalizada, es evidente que ha prescrito por el trascurso de más de quince años desde la citada fecha, hasta la fecha de incoación del procedimiento de restauración de la legalidad a urbanística el 30 de noviembre del 2016 .

Y de la misma manera, no puede ser aplicada a la citada edificación a la Disposición transitoria novena de la LOTUP, ni la disposición transitoria segunda de la ley 10/2004 ,que dispone que en los municipios cuyo planeamiento urbanístico no contenga para el suelo no urbanizable medidas de especial protección de parte del mismo y hasta que se apruebe definitivamente de planeamiento a todo el suelo no urbanizable, se le aplicará el régimen urbanístico establecido por esta ley para el suelo no urbanizable protegido, por no ser de aplicación retroactiva estas normas a una edificación construida en 1984 y para la que la administracion municipal concedió licencia de ampliación de vivienda en 1990, constando que en esas fechas el suelo tenían carácter de suelo no urbanizable, sin otra consideración.

Por último, con respecto a las dos casetas de madera la actora alega que las instaló en el año 2004, no constando fehacientemente la fecha de instalación y constando que el Decreto 35/2 009 de fecha 21 de agosto del 2009 por el que el Ayuntamiento requirió a la actora para que solicitara la oportuna licencia sin que conste que la actora lo solicitara, ni que fuera concedida la licencia.

En cuanto a la caseta con fachada del metal no consta en la documentación unida al escrito de demanda, ni en particular en la escritura de declaración de obra nueva, ni en el certificado de Arquitecto tecncio unido a esta escritura, que describe la vivienda unifamiliar de dos plantas con una antigüedad de venta años , superficie y distribución.

En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto procede la revocación parcial de la sentencia de instancia, en lo que respecta a la vivienda, habida cuenta de la sentencia apelada no analiza, ni valora la documentación aportada por la actora con el escrito de demanda en lo que respecta a la vivienda ,sin que conste tampoco prueba alguna en el expediente de que la vivienda objeto de la resolución recurrida, no tenga las mismas características en cuanto a volumen edificado que la vivienda construida en 1984 y ampliada en 1990.

Y procede de la misma manera la desestimación del recurso de apelación y del recurso seguido en primera instancia, en lo que respecta a las tres casetas de las que no consta licencia alguna y cuya fecha de edificación según manifestaciones de la propia parte recurrente es del 2004, siendo de aplicación en consecuencia la ley del suelo de 1992 y la LUV, en la que el plazo de prescripción para el ejercicio del acción de restablecimiento de la legalidad urbanística es de cuatro años.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso nº 35 /2018, interpuesto por Dª Belen contra la Sentencia nº 371 /2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento ordinario nº 228 /2017, revocando la sentencia de instancia con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Estimamos el recurso contencioso interpuesto la Resolución del Ayuntamiento de Senija notificada el 13 de marzo del 2017, que puso fin al expediente de restauración de la legalidad urbanística, seguido contra la actora, ordenando la demolición de las cuatro edificaciones alzadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , en lo que se refiere a la vivienda y lo desestimamos en lo que se refiere a tres casetas (dos casetas de madera y la caseta con fachada del metal).

2º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.