Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 407/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 763
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 407/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CASTELL DE
GUADALEST, contra la Sentencia nº 128/2015, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido
en el Juzgado nº 4 de Alicante, en el procedimiento nº 410/14; en la que ha comparecido como apelada, FOTO
SAFARI C. B.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16.3.2015 , cuyo fallo estimaba el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27.9.2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto contra: ' la resolución del Alcalde de Castell de Guadalest de fecha 21 de mayo del 2014 que inadmitíó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de 21 de marzo del 2001, que aprobó el desahucio de la comunidad de bienes actora del dominio público y el Decreto 21 de mayo de 2014, aprobando definitivamente el desahucio y ordenando el lanzamiento y acuerda la nulidad de las mismas, reconociendo como situación jurídica individualizada la prórroga del autorización demencial, hasta el 31 de diciembre del 2015, dado que las prórrogas se concedían de manera anual y la reposición en la ocupación para que pueda volver a la situación anterior y desarrollar esta actividad empresarial de toma de fotografías en la confluencia de las calles Costera Gabriel Miró y la Peña' .

La sentencia expone los hechos que considera relevantes, en particular la autorización de ocupación para realizar la actividad empresarial de toma de fotografías en la vía pública, durante cinco años el 21 de abril del 2009, desde el 1 de julio del 2009, hasta el 31 de diciembre del 2010, la autorización de la prórroga para el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2010 al 31 de diciembre del 2010, la nueva prórroga hasta el 31 de diciembre del 2011 y que el actor solicitó licencia de actividad por tres veces en el 2010, 2011 y 2012, para la venta de fotografías, sin obtener respuesta por la administración, en fecha 28.12.2011 fue presentada por la recurrente nueva prórroga del 1.1.2012 al 31.12.2012, que no fue contestada por la administración pero sí girada la oportuna tasa, por último la administracion inició un procedimiento para proceder al desahucio.

La sentencia considera de aplicación el artículo 8 de la Ordenanza reguladora de la tasa para instalación de puestos, barracas..... etc ,situados en terrenos de uso público, que dispone en su apartado 2.2.5, que autorizada la ocupación se entenderá, prorrogada automáticamente, mientras no se solicite la baja por el interesado o se declare su caducidad, por lo que debe entenderse prorrogada de manera tácita para los ejercicios siguientes al 2011, al no haber sido revocada la licencia como acto declarativo de derechos, ni declarada su caducidad, ni tampoco haber incurrido el actor en las conductas tipificadas en el artículo 8 de la Ordenanza, sin que la administracion revisará sus actos firmes, ni revocara expresamente la licencia, por lo que estima el recurso, reconociendo como situación jurídica individualizada, la prórroga de la autorización hasta el 31.12.2015, para tomar fotografías en la confluencia de las calles Costera Gabriel Miró y la Peña, desestimando expresamente la solicitud de licencia de actividad para la venta de fotos, por no haber sido impugnado expresamente.

En el recurso de apelación la actora alega: 1º.-Error en la apreciación de la prueba e incongruencia, por acordar la prorroga de la licencia concedida en el año 2009, cuando lo que solicitó la actora fue que se entendiera concedida la licencia por silencio desde la solicitud del año 2012, hasta el 2016, dando la sentencia cosa distinta a la pedida en vía administrativa y judicial, solicitando la autorización para la toma de fotografías, para su posterior venta durante el año 2012, prorrogables hasta el año 2016, constando esta última pretensión en el suplico de la demanda.

2º.-Infracción de ley por considerar la autorización, una licencia reglada cuando es una autorización de ocupación de dominio público de carácter discrecional.

3º.-Infracción en la interpretación del silencio administrativo y falta de motivación.

4º.-Infracción del principio de legalidad y aplicabilidad al supuesto de autos del artículo 79 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales y el art. 86 de la ley 33/2003 .

Por su parte, la apelada se opone, considerando conforme a derecho la sentencia impugnada y formulando inadmisión del planteamiento de cuestiones nuevas introduciendo la autorización para venta callejera de las fotografías, que ya fue rechazada la sentencia, siendo el objeto de la sentencia la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del desahucio administrativo, considerando que lo que se discute es la actuación constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento, ordenando el desahucio e invocando el art. 93.1 de la ley 30 /92 y el art. 58 de la ley de patrimonio de las administraciones públicas ,exponiendo además que el propio Ayuntamiento en toda su resoluciones alude expresamente a la citada Ordenanza para conceder la licencia.

Por último solicita que la prórroga se conceda, como se solicitaba en la demanda y no hasta el 31 de mero del 2015, como se declara en la sentencia.



SEGUNDO: Comenzando por la pretensión deducida en el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del aquí apelado, teniendo en cuenta que el recurrente no ha formulado recurso de apelación, no resulta procedente impugnar el pronunciamiento de la sentencia apelada, firme respecto al recurrente.

Respecto a la introducción en el recurso de apelación de lo que la apelada denomina cuestiones nuevas, las alegaciones de la apelante resultan en todo caso motivos y no cuestiones ( STC 133/2015 de 25 de mayo ) sin que tampoco puedan tener la consideración de nuevas, cuando a lo largo del expediente , demanda y contestación y sentencia se hace referencia a la solicitud de autorización de venta callejera de fotografías, siendo desestimada la pretensión de la recurrente en el suplico de la demanda de la prórroga de la autorización demanial hasta el 31.12.2016, tanto de la toma de fotografías, como de venta de las mismas en la sentencia.

En lo que respecta al recurso de apelación, debemos partir del acto administrativo impugnado que resulta: la resolución del Alcalde de Castell de Guadalest de fecha 21 de mayo del 2014 que inadmitíó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de 21 de marzo del 2001, que aprobó el desahucio de la comunidad de bienes actora del dominio público y el Decreto 21 de mayo de 2014, aprobando definitivamente el desahucio y ordenando el lanzamiento.

Hay que resaltar los siguientes hechos que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia apelada: La solicitud de autorización del año 2012 fue denegada por silencio administrativo negativo.

En fecha 25.2.2014, le fue comunicado al actor que no podía seguir ocupando la vía pública sin la autorización oportuna.

La resolucion de 21.5.2014 de la Alcaldía, inadmite el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolucion de 21.3 2014, por ser un acto de trámite de incoación del procedimiento de desahucio.

Los actos impugnados fueron las resoluciones de la administracion acordando el desahucio En lo que respecta al error en la apreciación de la prueba e incongruencia por acordar la prórroga de la licencia concedida en el año 2009, hasta el año 2015 la pretensión de la recurrente en el suplico de la demanda fue la prórroga de la autorización demanial hasta el 31.12.2016, tanto de la toma de fotografías como de venta de las mismas y la sentencia estima parcialmente la demanda reconociendo a la actora, como hemos dicho, la situación jurídica individualizada de prórroga hasta el 31.3.2015, solo de toma de fotografías y no de venta desestimándolo expresamente en el ultimo párrafo del fundamento de derecho segundo y por tanto la alegación de incongruencia debe ser desestimada.

En lo que respecta a la autorización y prórroga de la misma para ocupar la calle para toma de fotografías, en efecto la administración apelante concedió autorización para la toma de fotografías en las anualidades 2009, 2010 y 2011, en aplicación del Reglamento de las Entidades de Bienes locales, prohibiendo expresamente la venta de fotografías, por Resolución de Alcaldía de 11 de febrero del 2010 y Decreto de 26 de enero del 2011, documento número siete acompañado por la recurrente el 1 de octubre del 2014 y folio uno y dos del expediente administrativo, por lo que no nos encontramos con prórrogas automáticas .

Y en efecto el silencio administrativo ante la solicitud autorización del año 2011 en lo que se refiere a la toma de fotografías, es negativo no siendo la autorización objeto de recurso una licencia reglada, sino un autorización sobre una ocupación demanial de carácter discrecional, por ser la autorización de ocupación de la vía pública, sin perjuicio de que el interesado pudiera solicitar licencia de actividad licencia urbanística para la venta de fotografías, siendo la licencia o autorización de ocupación de dominio público, un acto unilateral de tolerancia.

Así las cosas, la sentencia resuelve erróneamente los efectos del silencio administrativo, que no son positivos, sino negativos, de acuerdo con el art 9.7º del Reglamento de servicios de corporaciones locales porque la autorización solicitada se refiera actividades en la vía pública, dominio público o patrimoniales y en el mismo sentido y el art. 86 de la ley 33/2003 reguladora del patrimonio de las administraciones locales y el art. 43 de la ley 30 /92 , que dispone los efectos desestimatorio de los procedimientos relativos a facultades relativas al dominio público.

Las autorizaciones del año 2009, 2010 invocan la Ordenanza fiscal del año 2008 reguladora de la tasa para instalación de puestos, etc....,situados en terrenos de uso público, a los efectos del pago de las correspondientes tasas tal y como consta en las citadas autorizaciones, y no es aplicable a las citadas autorizaciones la Ordenanza fiscal aprobada en el año 2012.

El problema surge cuando en el año 2011, solicita la prórroga de la autorización para toma y venta de fotografías expositor y toldo ( que había sido denegado expresamente en el año 2010) hasta el año 2016 y el Ayuntamiento concede la autorización en fecha 13.1.2012,solo para toma de fotografías hasta el 31.12.2012, interponiendo el actor recurso de reposición en marzo del 2011 y reiterando la solicitud en enero del 2012, para toma y venta hasta al año 2016 y el Ayuntamiento le notifica el 7.3.2014 la resolucion de marzo del 2013, acordando el inicio del procedimiento de desahucio.

Tiene razón el apelante cuando alega que la actividad desarrollada por la recurrente no estaba amparada en una ordenanza aprobada en agosto del año 2012, y que en fecha de la solicitud de enero del año 2012, no estaban vigente la Ordenanza reguladora de espectáculos públicos y actividades recreativas, ni la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa para instalación de puestos, etc...., situados en terrenos de uso público, en su redacción del 13.8.2012.

Además las autorizaciones concedidas hasta esa fecha mencionan la Ordenanza aprobada en el 2008, reguladora de la tasa para instalación de puestos, etc...., situados en terrenos de uso público, que no consta en autos.

La autorización para fotografías en un puesto no está dentro del ámbito objetivo de la Ordenanza de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter extraordinario, siendo su objeto la regulación de las actividades promovidas por particulares en espacios abiertos en dominio público, como actos de teatro, cine y otros espectáculos actividades recreativas, sino en el ámbito de la Ordenanza para instalaciones de puestos en terrenos de uso público, disponiendo su art. 8.5 que la autorización para la instalación en terrenos de uso público local, se entenderá prorrogada automáticamente, mientas no se solicita la baja o se declare la caducidad y sin que conste ni se alegue por el Ayuntamiento que en la Ordenanza del año 2008 vigente hasta agosto del 2012, no estuviera previsto la prórroga automática, pero, no podemos olvidar que la solicitud del año 2012, fue denegada por silencio administrativo La aparente contradicción entre la LBRL y la Ordenanza, debe resolverse señalando que la solicitud de autorización del año 2011, contra la que el actor interpuso recurso de reposición en marzo del 2011 y la solicitud en enero del 2012, para toma y venta hasta al año 2016, fueron desestimadas por silencio negativo, sin que además conste que el actor haya recurrido la desestimación del recurso de reposición puesto que como hemos dicho la autorización objeto de recurso, no es una licencia reglada, confundiendo la sentencia de instancia el carácter reglado de las licencias, con las autorizaciones de ocupación de dominio público que resultan de carácter discrecional.

Integrando la previsión del artículo 8 de la Ordenanza fiscal aplicable, con la desestimación por silencio de la solicitud del año 2012, hay que concluir que solo en el caso de que no se hubiera desestimada la solicitud de autorización para el año 2012, podría entenderse prorrogada y no siendo así por haberse desestimado por silencio administrativo, no puede estimarse la prorroga automática de la autorización ocupación de espacio público.

La recurrente no tenia en el año 2012 título habilitante, que le facultara para ocupar la vía publica para toma de fotografías, por lo que no puede obtener ninguna prórroga para los años posteriores siendo conforme a derecho las resoluciones impugnadas que acordaron: la resolución del Alcalde de Castell de Guadalest de fecha 21 de mayo del 2014 que inadmitíó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de 21 de marzo del 2001, que aprobó el desahucio de la comunidad de bienes actora del dominio público y el Decreto 21 de mayo de 2014, aprobando definitivamente el desahucio y ordenando el lanzamiento.

Concluyendo debe estimarse el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada desestimar el recurso interpuesto por el recurrente.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 407/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CASTELL DE GUADALEST, contra la Sentencia nº 128/2015, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante, en el procedimiento nº 410/14; revocamos la sentencia de instancia y desestimamos el recurso contencioso interpuesto contra ' la resolución del Alcalde de Castell de Guadalest de fecha 21 de mayo del 2014 que inadmitíó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de 21 de marzo del 2001, que aprobó el desahucio de la comunidad de bienes actora del dominio público y el Decreto 21 de mayo de 2014, aprobando definitivamente el desahucio y ordenando el lanzamiento y acuerda la nulidad de las mismas. Sin pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.