Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2015 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 1070
En la ciudad de Valencia a 27 de diciembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 429 /2015, interpuesto por D. Salvador contra la Sentencia nº 102/2015
dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento
nº 318/2014; en la que ha comparecido como apelado el AYU NTAMIENTO DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 27.2 2015, cuyo fallo declaró la inadmisibilidad del recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 15 de noviembre del 2017, deliberando la Sala en sucesivas sesiones y siendo designada ponente D. Estrella Blanes Rodríguez quien expresa el parecer de la Sala.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 28 de marzo del 2014, que rechazó la moción presentada por el Grupo municipal socialista para la elaboración de un catálogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas que persisten en la ciudad de Alicante y su presentación al Pleno junto a la propuesta para su eliminación.

La sentencia resuelve que el Acuerdo del Pleno impugnado no es un acto susceptible de impugnación invocando el art. 97.3 del Reglamento de organización y funcionamiento de entidades locales y el artículo 87 del Reglamento orgánico municipal y que ya se produjo un pronunciamiento institucional acerca de la necesidad de elaborar el oportuno catálogo de vestigios de los símbolos franquistas el 25 de febrero del 2010 y se constituyó un grupo de trabajo el tres de noviembre del 2010, por lo que existiendo tal grupo constituido, lo que se pretende con la presentación de la nueva mención es poner de manifiesto la disconformidad con el ritmo de trabajo del grupo, e impulsar su actuación y que esa finalidad no puede constituir el objeto de la moción, concluyendo por tanto que el recurso es inadmisible por ser competencia de la Junta de Gobierno local, en concreto, el acuerdo de cambio de nombre de las calles de la ciudad de Alicante, de acuerdo con la Ordenanza reguladora de la denominación y rotulación de vías públicas y por no vulnerar la ley de Memoria Histórica, dado que está acreditado que hay un grupo de trabajo constituido y trabajando en el tema, existiendo una voluntad política de proceder en tal sentido.

El recurso de apelación alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ser recurrible el Acuerdo del Pleno impugnado, incurriendo la juzgadora en grave error en la valoración de la prueba, por cuanto la moción cumple con los requisitos legalmente exigidos en el Reglamento orgánico municipal del Ayuntamiento de Alicante, habiendo sido admitida y debatida y resuelta en el Pleno del Ayuntamiento, siendo competencia su aprobación por ser competencia del Pleno, solicitar la elaboración de un catálogo por lo que no se estaba solicitando el acuerdo concreto de cambio de nombres de calles, sino la elaboración del catálogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas y en cuanto al fondo del asunto, considera que el acuerdo impugnado incumple el artículo quince de la ley de Memoria Histórica , existiendo una voluntad de incumplimiento de la ley por haber creado un grupo de trabajo en el año 2010, siendo su naturaleza consultiva y no ejecutiva y no pudiendo servir de obstáculo al cumplimiento efectivo de la ley, convirtiendo el citado artículo quince en un instrumento inoperativo .

La administración apelada considera que la actora reitera las mismas alegaciones formuladas en la demanda, defiende la conformidad derecho de la sentencia y afirma que ya se di un pronunciamiento con motivo de otra moción del mismo grupo municipal, que dio lugar a la constitución de un grupo de trabajo, que el Pleno sí que es competente para la adopción de acuerdos concretos y no debe inadmitir una moción o sustraer su debate, siendo distinto, si en el ámbito jurisdiccional el rechazo de la moción es una acto administrativo y si es susceptible de recurso contencioso administrativo o si la moción presentada por el recurrente es una declaración o expresión de voluntades políticas, cuya ejecución corresponde a la Junta de Gobierno local, sin perjuicio del previo estudio por el grupo de trabajo y respecto al fondo del asunto alega que ya fue aprobado una moción en el mismo sentido en el año 2010 , por lo que el rechazo de la moción, no , fue por denegar la aplicación del art. 15 de la ley de Memoria Histórica , sino porque ya estaba creado un grupo de trabajo, desprendiéndose del debate plenario, la disconformidad con el ritmo de trabajo pero no, la negativa al cumplimiento de lo dispuesto en la ley.



SEGUNDO: La Sala anuncia ya desde ahora la revocación de la sentencia de instancia y la admisibilidad del recurso por las siguientes razones: La moción que fue sometida a la aprobación del Pleno era textualmente la siguiente :
PRIMERO : El equipo de gobierno traerá a un pleno ordinario antes del mes de agosto un catálogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas que persistan en la ciudad Alicante para conocimiento del pleno, junto a la propuesta sobre su eliminación.



SEGUNDO: En el mismo pleno ordinario el equipo de gobierno informará sobre el listado de nombres de calles o espacios diversos con connotaciones fascistas o franquistas en la ciudad Alicante y su propuesta programada para empezar de inmediato el cambio de nombres por otros de personas o hechos de valores reconocidos o restaurar los nombres que tenían antes del golpe militar.



TERCERO: Ambas propuestas serán debatidas y consensuadas previamente en el grupo de trabajo de calles.

Esta moción, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, era una propuesta sobre un asunto competencia del Pleno ( art. 87 del reglamento orgánico Municipal y 97.3 del reglamento de Organización y Funcionamiento de entidades locales) y por tanto el recurso contencioso interpuesto contra ella era admisible, precisamente, como contradictoriamente, con la declaración de inadmisibilidad acordada, refiere la propia sentencia apelada, ya que en el año 2010, fue aprobada una moción semejante, puesto que esta moción tenía como objeto al igual que la aprobada en aquel año, actuaciones con una finalidad determinada: la elaboración por el equipo de gobierno de un catalogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas y la propuesta sobre su eliminación.

Pero es que además el Acuerdo impugnado no inadmite la moción por no ser asunto de su competencia la propuesta del grupo socialista, sino que la rechaza por mayoría de votos en contra del grupo popular.

Tampoco la moción presentada por el grupo socialista era una declaración o expresión de voluntades políticas cuya ejecución corresponde a la Junta de gobierno local, puesto que como hemos dicho lo que se sometía a aprobación era que el equipo de gobierno llevara a un pleno ordinario, antes del mes de agosto, un catálogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas que persistían en la ciudad Alicante, junto a la propuesta sobre su eliminacióny un informe sobre nombres de calles y propuesta de cambio de nombres para conocimiento del Pleno , es decir no pretendía la sustitución por el Pleno, de un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de cambio de nombres de calles, sino como se desprende de su mera lectura, la elaboración por el equipo de gobierno de un catalogo y de un listado de nombres de calles, con una propuesta de eliminación de los primeros y de cambio de los segundos, para conocimiento del Pleno.

La sentencia de instancia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al inadmitir el recurso contencioso por un motivo, la falta de competencia del Pleno, que no responde al contenido del Acuerdo impugnado, incurriendo en incongruencia, puesto que el Pleno, en el ejercicio de sus competencias, no resolvió ser incompetente, sino que rechazó la moción por mayoría de votos por considerar que el grupo de trabajo ya estaba creado y elaborando un catalogo para el cambio de calles.

Asunto diferente resulta que, como alega la apelada, no fuera recurrible el Acuerdo del Pleno, ante la jurisdicción contenciosa, por no ser un acto administrativo, sino político no siendo esta la fundamentación de la sentencia de instancia para declarar la inadmisibilidad del recurso, no obstante lo cual hay que decir que la LJCA de1998,dio un giro en la configuración legislativa del enjuiciamiento de los actos políticos con respecto a lo que había sido su antecesora de 1956 y a la influencia que tuvo la entrada en vigor de la Constitución.

La nueva regulación omitió cualquier referencia expresa a la exención de control de determinados actos por su contenido político.

La Exposición de Motivoses una muestra de la «sacudida jurídica y política que con respecto a la justiciabilidad de los actos de gobierno había provocado la jurisprudencia del TS, especialmente las sentencias de 4 de abril de 1997 - y una parte del sector doctrinal: «...La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política- excluida per se del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley señala -en términos positivos- una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes.» Y así la ( STS 22.2.93 ) expuso: no puede admitirse en nuestro Derecho que existan actos de los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y en consecuencia exentos del control jurisdiccional.

Desde luego ello no excluye que existan actos de los máximos órganos constitucionales que tengan asimismo un máximo contenido político, los cuales no son controlables respecto al fondo de la decisión en sede jurisdiccional, sino ante la instancia política correspondiente. Pero en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control jurisdiccional' Desde esta perspectiva, el acto municipal que se examina, en absoluto puede calificarse de acto político, exento del control jurisdiccional, ello supondría generar una zona opaca al control jurisdiccional en el marco de los ayuntamientos, lo que es inviable y contrario a lo que dispone el Artº 6 de la ley de Bases del Régimen Local .



SEGUNDO :En lo que respecta a la vulneración de la ley de Memoria Histórica lo cierto es que el artículo 15, de la citada ley dispone que las administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación personal o colectiva de la sublevación militar de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura y que, ni el hecho de que ya existiera un grupo de trabajo creado en el año 2010, ni el hecho de que el citado precepto no suponga una aplicación inmediata, justifican que desde el año 2007 que entró en vigor la citada ley 57 /2007 y desde el año en que fue creado el grupo de trabajo el 25 de febrero del 2010, no hayan sido tomados por el Ayuntamiento de Alicante, las medidas oportunas para llevar a cabo la retirada de los elementos enumerados en el citado precepto.

Y es que, en efecto la creación del grupo de trabajo fue aprobada en febrero del 2010, el grupo de trabajo se constituyó en noviembre del 2010, la actualización de sus componentes fue llevada a cabo en octubre del 2011, la primera reunión tuvo lugar en febrero del 2011, la segunda el 16 de febrero del 2012, la tercera el 15 de mayo del 2012 ,la cuarta en fecha 18 de diciembre del 2012 y la quinta el 13 de marzo del 2014, sin que se tomarán otras decisiones que instalar un poste de los terrenos donde se ubicó el Campo de Almendros y una placa explicativa de los sucesos que se produjeron en ese lugar , tras el final de la Guerra Civil y aprobar la instalación de un monumento en la Plaza 25 de mayo, en memoria de las víctimas del bombardeo que sufrió la ciudad, por lo que es evidente que en la fecha del Acuerdo impugnado, marzo del año 2014, había sido incumplido por el Ayuntamiento de Alicante, el mandato del artículo 15 de la ley de Memoria Histórica , constando en la justificación de la moción que solo se había cambiado el nombre de una calle, extremo no controvertido por la apelada.

El Acuerdo impugnado no es conforme a derecho, por vulnerar el citado precepto de la ley de Memoria Histórica al rechazar la moción, incidiendo y ahondando en el incumplimiento de esta previsión normativa, con el pretexto de la existencia de un grupo de trabajo que en cuatro años no había llevado a cabo el mandato de la ley del año 2007 y para el que fue creado en febrero del año 2010: realizar un informe para sustituir en el callejero las denominaciones relacionadas con la sublevación militar, la Guerra Civil y la represión de la Dictadura con el objetivo que por la administración municipal fueran retiradas escudos, insignias placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación personal o colectiva de la sublevación militar de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, no constando que en la fecha del Acuerdo impugnado la administración local demandada, hubiera tomado las medidas oportunas para la retirada de estos elementos, como exige el cumplimiento de la ley de Memoria histórica.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición,y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso el recurso de apelación nº 429 /2015, interpuesto por D. Salvador , contra la Sentencia nº 102/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 318/2014 con los siguientes pronunciamientos : 1º.- La revocamos y dejamos sin efecto.

2º.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Salvador contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 28 de marzo del 2014 que anulamos y dejamos sin efecto.

3º- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA En Valencia, a 4 de enero de 2018.

VOTO PARTICULAR Que formula la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala en sentencia del recurso de apelación número 429/2015, seguido a instancia de D. Salvador contra la sentencia 102/15 de 27 de febrero, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante .

Con el debido respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, expreso mi discrepancia con su fundamentación jurídica y parte dispositiva, ello por los motivos que paso a razonar a continuación.


PRIMERO . La sentencia de instancia acoge la tesis del Ayuntamiento demandado, en cuanto declara inadmisible el recurso, con fundamento en la falta de competencia del Pleno al que se propine la moción, al tratarse de materia competencia de la Junta de Gobierno Local; aunque a continuación se pronuncia sobre el fondo manifestando que no concurre vulneración de la Ley de Memoria Histórica. En el primer aspecto si bien no precisa la sentencia con claridad el motivo de inadmisión, a tenor de los argumentos de la contestación viene referido a la falta de actividad administrativa impugnable, que aunque se enlaza con la cuestión de competencia del Pleno, en realidad viene referido a la naturaleza política del acto, pues de otro modo no se explica el pronunciamiento de inadmisión.

En este punto hacer nuestro el fundamento primero in fine de la sentencia, en cuanto la sustitución de la LRJCA de 27 de diciembre de 1956 por la actual de 1998 ha dejado reducido a su mínima expresión el concepto de 'actos políticos' no susceptibles de control jurisdiccional, sino que con carácter general se someten al mismo en aplicación de los principios constitucionales previstos en el art. 9.3 Y 106.1 CE .

La STS de 30 de septiembre de 2011 recaída en recurso 4092/2007, con cita de las SSTS de 4 de julio de 1997 , y 3 de diciembre de 1998 , las cuales en aplicación de la anterior Ley de 1956 ya perfilaban en un sentido estricto los términos del acto político inmune a control jurisdiccional, con la entrada en vigor de la CE en aplicación de los arts., 9.3 y 24 , así como las SSTCO 45/90 , 196/90 y 220/9, concluye que prima un control jurisdiccional de los elementos reglados o regulados legalmente así como el control de la potestad reglamentaria, excluyéndose en cambio aquellos actos referidos a relaciones institucionales entre órganos constitucionales, dotados de sus propios órganos de control político no correspondiente a los jurisdiccionales, doctrina restrictiva acogida por la LRJCA de 1998 como consta en su exposición de motivos.

Por lo que me adhiero a la posición mayoritaria en cuanto procedía revocar la sentencia de instancia a fin de que se admitiera el recurso y recayera un pronunciamiento de fondo.



SEGUNDO . Establecido lo anterior y rebasada la línea de admisibilidad del recurso, existe otra que no se puede rebasar, y es el ámbito de discrecionalidad gubernativa en materias que obedecen a criterios facultativos y de oportunidad, que en definitiva se compadecen con aquéllos que calificábamos como actos políticos, sin que corresponda a los Tribunales sustituir al Poder ejecutivo en la adopción de aquellas decisiones que por su propia naturaleza, son políticas; a salvo claro, como ya apuntábamos, en aquellos elementos reglados o predeterminados por la Ley.

En el caso que nos ocupa, el Grupo municipal socialista, minoritario, ha propuesto al Pleno una moción, dedicando un folio a consideraciones políticas en que se incluyen ofensas al Presidente del Gobierno, tras la cual propone las adopción de tres acuerdos: ' Primero: El equipo de Gobierno traerá a un Pleno Ordinario, antes del mes de agosto, un catálogo de vestigios de símbolos fascistas y franquistas, que persistan en la ciudad de Alicante, para conocimiento del Pleno junto a la propuesta sobre su eliminación.

Segundo: En ese mismo Pleno ordinario, el equipo de Gobierno informará sobre el listado de nombres de calles o espacios diversos con connotaciones fascistas o franquistas, en la ciudad de Alicante, y su propuesta programada para empezar de inmediato el cambio de nombres que tenían antes del golpe militar.

Tercero: Ambas propuestas serán debatidas y consensuadas previamente en el Grupo de trabajo de calles .' Tras el debate, la moción es rechazada por mayoría del Grupo popular, con fundamento en que ' recrimina al grupo socialista que traiga estos temas al Pleno buscando el titular, sin pasar antes por el Grupo de trabajo de Calles ' y ' el Grupo popular trabaja para resolver las cuestiones que interesan a los ciudadanos, entendiendo que ésta no es una cuestión prioritaria '.

La posición mayoritaria, dicho sea con los debidos respetos, confunde la naturaleza del acto de trámite, tendente a garantizar la participación y visibilidad de los grupos políticos minoritarios en la actividad del Consistorio, con la cuestión de fondo atinente al cumplimiento de la Ley de Memoria Histórica; no sólo eso, sino que se inmiscuye en la política municipal fiscalizando la actuación en los últimos años del Grupo de trabajo constituido en el seno de la Junta de Gobierno Local, y le ordena qué concretas medidas han de ser adoptadas al efecto: las adoptadas con la constitución del Grupo en febrero de 2010, usurpando con ello al Gobierno municipal las funciones que le son propias: decidir el cómo y cuándo, dentro de los términos de la legalidad, de la adopción de determinadas medidas políticas; máxime cuando no existe recurso alguno contra la actuación de tal Grupo de trabajo, sino exclusivamente contra el acuerdo plenario que dispone rechazar la moción propuesta por el Grupo socialista.

En este punto recordar que el Capitulo I del Título III del ROF, Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, regula el funcionamiento del máximo órgano de gobierno local, el Pleno, de modo que la adopción de sus acuerdos en sesión ordinaria o extraordinaria, exige la previa incorporación del asunto que se deba tratar en el Orden del día, con la finalidad de que los intervinientes puedan preparar convenientemente el debate, todo ello conforme al art. 80 ROF. Además, el art. 82 dispone: 2. En el orden del día sólo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda ; recordemos que existe un Grupo de trabajo constituido en relación con la aplicación de la Ley 52/07.

De modo que el art. 83 dispone: Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el Órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril .

Como excepción, el art. 91 se refiere a la moción: 4. En las sesiones ordinarias, concluido el examen de los asuntos en el orden del día y antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones de urgencia, algún asunto no comprendido en el Orden del Día que acompañaba a la convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas.

Si así fuere, el Portavoz del grupo proponente justificará la urgencia de la moción y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la votación fuera positivo se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 93 y siguientes de este Reglamento.

En relación con el art. 97: 3. Moción, es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el artículo 91.4 de este Reglamento. Podrá formularse por escrito u oralmente.

Por tanto, el trámite de admisión de una moción no tiene otra virtualidad que examinar si concurre o no el requisito de urgencia, a fin de excepcionar el régimen general de información previa e inclusión en el Orden del día; por lo que su adopción en todo caso sería nula, por falta de urgencia.

En esta circunstancia abunda el Reglamento Orgánico municipal en su art. 87 citado por la sentencia de instancia, cuando dice: ' las mociones carecerán de la eficacia inmediata precisa para la adopción de acuerdos que exijan informes técnicos, económicos o jurídicos necesarios para garantizar la oportunidad, posibilidad o legalidad de los pronunciamientos de los acuerdos a adoptar, limitándose por tanto, a pronunciamientos expresivos de una voluntad política determinada ' En nuestro caso, como resulta de los términos del acuerdo plenario obrante al expediente, en concreto de las intervenciones del portavoz del grupo mayoritario municipal, son dos las razones del rechazo: haber traído el tema al Pleno buscando la polémica, sin pasar antes por el Grupo de trabajo constituído -falta el requisito de informe previo, previsto en el ROF y en el Reglamento municipal-, y no tratarse de una cuestión prioritaria, es decir, faltar el requisito de urgencia; por tanto se trata de los presupuestos de admisibilidad del trámite extraordinario por medio de moción, que a todas luces no concurren, la resolución está motivada con base a los mismos, y es por tanto conforme a Derecho el rechazo de la moción.

Recordamos al efecto la STS de 15 de julio de 1997, rec 2074/95 : De esta forma, el núcleo esencial de la cuestión se está refiriendo al tema del control jurisdiccional del acto político, que encuentra su formulación en la correcta aplicación de las técnicas judiciales de control en función de la naturaleza de cada acto y que incide directamente en las llamadas técnicas de control de la discrecionalidad, en donde es diferenciable el carácter de la decisión en cada caso adoptado para examinar si tiene carácter jurídico o no, por lo que será necesario determinar si se trata de cuestión en las que prima el conocimiento científico y que aconseja el respeto a la discrecionalidad técnica o bien determinar si estamos ante un acto con un núcleo esencialmente político o dictado por razón de criterios de oportunidad, reconocida legalmente, o ante la necesidad de determinar la realización de prioridades relacionadas con la actividad política del sistema democrático, supuesto en el que el control jurisdiccional no puede ser tan intenso y debe conformarse con el examen de los presupuestos de hecho de los aspectos reglados del acto: competencia, causa y fin o como se dice en el ámbito del derecho anglosajón, la revisión de los aspectos jurídico procedimentales y el test de la razonabilidad de la decisión .

Cuestión básica que la posición mayoritaria de esta Sala ha pasado por alto, adentrándose en cuestiones de fondo que no le competen, pues obviando los aspectos jurídico procedimentales, que no examina, ni la razonabilidad de la decisión, impone al Pleno municipal la adopción del criterio de la minoría política, quebrantando con ello el mandato y representación ciudadana democráticamente otorgado por las elecciones locales y configuración del Consistorio.



TERCERO . El fundamento de derecho segundo de la sentencia adoptada por mayoría, se adentra a examinar la cuestión que como decimos, estaba vedada a análisis, no sólo por haber obviado la Sala la cuestión procedimental esencial al recurso, cual sea la admisibilidad extraordinaria de una moción propuesta fuera del orden del día, sino por pretender sustituir con su criterio, la voluntad política del Órgano de Gobierno municipal democráticamente constituído conforme al mandato representativo otorgado por los ciudadanos, con infracción de lo dispuesto en el art. 71.2 LRJCA : Los órganos jurisdiccionales... no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En este sentido cabe citar la STS de 17 de junio de 2003, rec 481/99 : DUODÉCIMO. - Este motivo en que se funda la pretensión de nulidad esgrimida sitúa el peso del enjuiciamiento en el control del fin perseguido por la norma impugnada. El control de la potestad reglamentaria, como de cualquier potestad discrecional, nos obliga a distinguir el nervio de la decisión adoptada, para advertir si se trata de cuestiones necesitadas de un parecer experto, por la vía del conocimiento científico, de la experiencia o de la especial información, caso en el que deberemos recordar las limitaciones que aconseja el respeto a la llamada discrecionalidad técnica; o si la decisión tiene un núcleo propiamente discrecional o de configuración normativa, por razón de la apreciación de criterios de oportunidad reconocida legalmente o de la necesidad de realizar una selección de prioridades por los órganos competentes para ello en un sistema democrático. En este caso nuestro control no puede ir más allá del examen de los presupuestos de hecho, de los aspectos reglados del acto, de la competencia, de la causa y del fin, contrastando estos elementos mediante el test de razonabilidad de la decisión.

Como también la STSJ Madrid 1190/07 de 3 de julio:

QUINTO.- En primer lugar cita como infringido el recurrente el artículo 83 del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que dispone que 'Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el Organo correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3º de la Ley 7/1.985 de 2 abril ' Para resolver adecuadamente la controversia que hoy se somete a la consideración de la Sección debemos recordar que la distinción entre discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados es obra de la Doctrina Alemana, y que la distinción entre ambas categorías ha supuesto un gran avance hacia el control de la actividad de la Administración por el Poder Judicial, dando así cumplimiento al mandato del artículo 106 de la Constitución .

Por su referencia a la realidad los conceptos jurídicos utilizados por las normas pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de la realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca, por el contrario, con la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados la Ley refiere una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual, es claro, que intentan delimitar un supuesto concreto; y al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución, o se da o no se da el concepto. Lo esencial del concepto jurídico indeterminado es que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución justa en cada caso.

Los conceptos jurídicos indeterminados son conceptos de valor o de experiencia, su utilización es común en todas las esferas del derecho, y supone una técnica general e inexcusable de toda norma.

Lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier sector del ordenamiento jurídico, es que su aplicación sólo permite una única solución justa, y así debe distinguirse del ejercicio de la potestad discrecional que permite una pluralidad de soluciones justas, en otras palabras, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se funda en criterios extrajudiciales (de oportunidad, de economía...) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación del concepto jurídico indeterminado es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal, configurada no obstante su imprecisión de límites, con intención de acotar un supuesto concreto, unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador (en este caso la Administración) como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

Las consecuencias de este contraste son capitales, siendo la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la norma que ha creado el concepto, el Juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto aplicación de la Ley, en cambio el Juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional.

No obstante, desde aquí negamos no sólo la oportunidad del pronunciamiento, sino la proposición mayor de fondo, en cuanto sostiene que el rechazo de la moción -obviando su inadmisibilidad por las cuestiones procedimentales- vulnere la Ley de Memoria Histórica. Incluso en esta cuestión yerra el parecer mayoritario, al confundir la actuación municipal desde el año 2010, que es lo que examina, con el tenor de la resolución impugnada, imputando a la legalidad o ilegalidad de ésta lo que constituyen actos propios del Grupo de trabajo ya constituido.

Centrándonos pues no en si el Grupo de trabajo es más o menos operativo, o si debió o no adoptar unos u otros acuerdos, cuestión totalmente ajena al recurso que nos ocupa, sino en el tenor de la moción presentada, del Acuerdo Plenario objeto del recurso, y de la Ley 57/07, llamada de Memoria Histórica, en su art. 15 , veremos que efectivamente, el rechazo de la Moción con independencia de su inadmisibilidad formal y en cuanto al fondo, también es conforme a Derecho.

El art. 15 de la Ley, en cuya aplicación se funda la moción propuesta, dice así: Símbolos y monumentos públicos 1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas.

2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.

3. El Gobierno colaborará con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la elaboración de un catálogo de vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura a los efectos previstos en el apartado anterior.

4. Las Administraciones públicas podrán retirar subvenciones o ayudas a los propietarios privados que no actúen del modo previsto en el apartado 1 de este artículo.

El precepto ha de ponerse en relación con lo previsto en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma: El espíritu de reconciliación y concordia, y de respeto al pluralismo y a la defensa pacífica de todas las ideas, que guió la Transición, nos permitió dotarnos de una Constitución, la de 1978, que tradujo jurídicamente esa voluntad de reencuentro de los españoles, articulando un Estado social y democrático de derecho con clara vocación integradora.

Como también el art. 2: Reconocimiento general 1. Como expresión del derecho de todos los ciudadanos a la reparación moral y a la recuperación de su memoria personal y familiar, se reconoce y declara el carácter radicalmente injusto de todas las condenas, sanciones y cualesquiera formas de violencia personal producidas por razones políticas, ideológicas o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil, así como las sufridas por las mismas causas durante la Dictadura.

2. Las razones a que se refiere el apartado anterior incluyen la pertenencia, colaboración o relación con partidos políticos, sindicatos, organizaciones religiosas o militares, minorías étnicas, sociedades secretas, logias masónicas y grupos de resistencia, así como el ejercicio de conductas vinculadas con opciones culturales, lingüísticas o de orientación sexual.

3. Asimismo, se reconoce y declara la injusticia que supuso el exilio de muchos españoles durante la Guerra Civil y la Dictadura.

Y el artículo 3 Declaración de ilegitimidad 1. Se declara la ilegitimidad de los tribunales, jurados y cualesquiera otros órganos penales o administrativos que, durante la Guerra Civil, se hubieran constituido para imponer, por motivos políticos, ideológicos o de creencia religiosa, condenas o sanciones de carácter personal, así como la de sus resoluciones.

Y es que, con independencia de cuál fuera la voluntad del legislador, que como sabemos, no vincula la interpretación de la Ley, -en los términos del art. 3 CC , la literalidad, el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo de su aplicación-, desde luego el espíritu de reconciliación y el respeto al pluralismo, así como el reconocimiento a la reparación moral de todas las personas que sufrieron violencia por razones políticas, ideológicas o religiosas durante la guerra civil y durante la posterior dictadura; o que sufrieron la violencia de los tribunales o pseudoórganos penales o administrativos constituídos tanto durante la guerra, como durante la dictadura, la formación de 'un catálogo de vestigios de símbolos franquistas o fascistas' propuesta por la moción, para nada se compadece con los términos de la Ley, ya que introduce conceptos completamente ajenos a la misma -fascismo- al mismo tiempo que ignora las víctimas civiles producidas por violencia del bando republicano por razones ideológicas o religiosas, pues tan ilegítimos son los órganos que ordenaron estas ejecuciones, como los tribunales constituídos después por la dictadura, con el mismo fin de purgar ideológicamente a la población.

De ahí que sea inadmisible, por no compadecerse con el tenor de la Ley, la formación de un catálogo que contemple vestigios ofensivos para sólo las víctimas de un bando, ignorando al otro, con quebrantamiento del espíritu de concordia que la propia Ley preconiza.

Es todo cuanto tiene que manifestar la suscribiente.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Dª Desamparados Iruela Jiménez al amparo del art.

260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 429/2015.

Con el debido respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, expreso, por las razones que expongo a continuación, mi discrepancia con parte de sus fundamentos jurídicos y de su fallo.


PRIMERO.- Comparto el criterio de la sentencia mayoritaria en torno a que el pronunciamiento de la sentencia de instancia de inadmisión del recurso contencioso-administrativo no es ajustado a derecho: la moción presentada por el grupo municipal socialista versaba, por las razones que se señalan en la sentencia mayoritaria, sobre un asunto competencia del Pleno del Ayuntamiento y no, contrariamente a lo que afirma la sentencia apelada, de la Junta de Gobierno Local.

De todas formas, incluso en el supuesto de que hubiera concurrido esa falta de competencia del Pleno argumentada por la Juzgadora a quo, el recurso contencioso-administrativo no podría haberse declarado inadmisible: el acuerdo municipal impugnado en los autos de instancia, que dispuso rechazar la moción, sería un acto susceptible de impugnación jurisdiccional -art. 69.c) de la Ley 1998-, ello al margen del éxito o fracaso que pudieran correr las pretensiones del actor una vez examinadas las cuestiones planteadas por las partes, que el Juzgado no debió dejar imprejuzgadas.

Como entiende la sentencia mayoritaria, el pronunciamiento del Juzgado de inadmisión del recurso es contrario a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que pone de manifiesto que conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, las resoluciones de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, así como aquéllas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican, por cuanto el principio pro actione, de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en derecho sobre la pretensión a él sometida ( STC, 1ª, nº 83/2016, de 28 de abril -recurso de amparo número 4703/2012 -, y otras muchas).

En suma, considero acertada la decisión de la sentencia mayoritaria (punto 1º del fallo) de revocar la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Discrepo, sin embargo, del pronunciamiento que efectúa la sentencia mayoritaria en el punto 2º del fallo, que estima el recurso contencioso- administrativo y anula el acuerdo plenario municipal de 28 de marzo de 2014 recurrido, y no comparto tampoco los motivos en que se basa aquel pronunciamiento de la Sala, que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia: la vulneración por dicho acuerdo plenario del art. 15 de la denominada ley de memoria histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre ).

De la lectura del acta de la sesión ordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento de Alicante el día 28 de marzo de 2014 se desprende, a la vista de la intervención del representante del grupo popular, que el rechazo de la moción (por mayoría de votos de ese grupo municipal) se fundó esencialmente en que el asunto sobre el que versaba la misma se había llevado al Pleno 'sin pasar antes por el Grupo de Trabajo de Calles'.

Ello pone de relieve que para rechazar la moción se consideró que el asunto debía haber pasado antes por el mencionado grupo de trabajo y que, por consiguiente, se entendió que el asunto objeto de la moción carecía de la urgencia requerida por el art. 91.4 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986 (precepto invocado por el Ayuntamiento de Alicante en su escrito de contestación a la demanda) y no había sido dictaminado además por la Comisión Informativa correspondiente - art. 93 del citado RD 2568/1986 -.

Ha de ser tenido en cuenta en relación con lo anterior que el art. 47.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 establece que «Salvo en casos de urgencia, no se tratarán más asuntos que los señalados en el orden del día de cada sesión», disponiendo por su parte el art. 51 de ese RDL que «Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril ».

En definitiva, el acuerdo plenario de 28 de marzo de 2014 no hizo otra cosa que no tramitar el asunto como moción, lo que se ajusta, de conformidad con todo lo expuesto, a la normativa reseñada. Resulta conveniente al respeto la cita, entre otras, de la STS 3ª, Sección 5ª, de 8 de mayo de 2003 -recurso de casación número 2980/2000 -, que manifiesta lo siguiente: «

SEGUNDO.- Idéntica suerte debe correr el segundo, en el que se reprocha a la Sala de instancia no haber atendido a la motivación implícita de la urgencia derivada de las actuaciones administrativas, ya que en la sentencia recurrida se declara nulo de pleno derecho el acuerdo municipal impugnado porque el tratamiento y resolución de asuntos no incluidos en el orden del día requiere que el Alcalde, al así decidirlo, motive debidamente que se examinen en la sesión, expresando las razones de la urgencia ( artículo 82.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986), aplicable también a los Portavoces de los grupos políticos (artículo 91.4 del mismo Reglamento), lo que la propia recurrente admite que no se hizo, aunque ahora apela a lo decidido por la mayoría y a que la urgencia se deduce del expediente administrativo, circunstancias ambas que no justifican la deliberación y adopción de acuerdos sobre un asunto no incluido en el orden del día sin expresar las razones de la urgencia, exigencia ésta impuesta por la conjunción de dos principios básicos de la actuación administrativa, cual son el de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ) y el de eficacia ( artículo 103.1 de la propia Constitución )».

La circunstancia señalada constituye, a mi juicio, razón bastante para considerar ajustado a derecho el acuerdo plenario municipal impugnado y, por tanto, motivo decisivo para desestimar el recurso contencioso- administrativo de instancia.

En cualquier caso, aunque así no fuera y procediera, por no concurrir ningún obstáculo formal, tramitar como moción el asunto llevado al Pleno por el grupo municipal socialista, entiendo que la Sala debería limitarse, en el enjuiciamiento del acuerdo plenario de 28 de marzo de 2014, a anular este acuerdo basándose únicamente en dicha cuestión procedimental y declarar la obligación del Ayuntamiento de dar a la moción la tramitación prevista en la normativa de régimen local, sin poder la Sala entrar a examinar, como hace la sentencia mayoritaria, si el contenido de la moción se ajusta o no a lo regulado en el art. 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre .



TERCERO.- A resultas de todo lo expuesto, considero que la sentencia mayoritaria debió estimar en parte el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin hacer, a tenor del art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998 , expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y sus votos particulares por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.