Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 430/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 563
En el recurso de apelación número 430/2016, interpuesto por Dª Camila , sucesora procesal de D.
Teofilo , contra la sentencia nº 360/16, de 27 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 528/2009 (al
que se acumuló el recurso número 756/2009) seguido ante ese Juzgado.
Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CALLOSA DE SEGURA y ALDI SAN ISIDRO
SUPERMERCADOS S.L.; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Elche se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 528/2009 y acumulado número 756/2009, deducidos por D.

Teofilo frente a las siguientes resoluciones del Ayuntamiento de Callosa de Segura: -decreto nº 1774/2008, de 18 de diciembre de 2008, de concesión de licencia de obra mayor a Insucón Obras y Servicios S.A. para 'nave industrial de venta al por menor con aparcamiento', en C/ Ctra. Callosa- Catral, km. 1 (expediente nº NUM000 ).

-acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de junio de 2009, relativo a la citada licencia de obra y a la licencia ambiental para supermercado concedida a Aldi San Isidro Supermercados S.L. mediante resolución de Alcaldía de 23 de enero de 2009 (expediente nº NUM001 ).

-y acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de julio de 2009, denegatorio de la solicitud de audiencia en el mencionado expediente nº NUM001 formulada por D. Teofilo en fecha 17 de julio anterior.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 27 de mayo de 2016 sentencia nº 360/16 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Dª Camila (sucesora procesal de D. Teofilo ), en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la sentencia apelada y acordase conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las partes apeladas, que presentaron sendos escritos de oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase la apelación y confirmase la sentencia apelada, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.



QUINTO.- Elevados las actuaciones a este Tribunal, y una vez recibidas, se formó el presente rollo de apelación, señalándose los autos para votación y fallo.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teofilo , después sucedido procesalmente por Dª Camila , dedujo en su día el recurso contencioso-administrativo de instancia, según ha sido ya expuesto, frente a las siguientes resoluciones del Ayuntamiento de Callosa de Segura: I.- decreto nº 1774/2008, de 18 de diciembre de 2008, de concesión de licencia de obra mayor a Insucón Obras y Servicios S.A. para 'nave industrial de venta al por menor contra aparcamiento', en C/ Ctra. Callosa-Catral, km. 1 (expediente nº NUM000 ); II.- acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de junio de 2009, relativo a la citada licencia de obra y a la licencia ambiental para supermercado concedida a Aldi San Isidro Supermercados S.L. mediante resolución de Alcaldía de 23 de enero de 2009 (expediente nº NUM001 ); y III.- acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de julio de 2009, denegatorio de la solicitud de audiencia en el mencionado expediente nº NUM001 formulada por D. Teofilo en fecha 17 de julio anterior.

En el suplico de la demanda, la parte actora solicitó el dictado de sentencia que dispusiese: 1.- anular y dejar sin efecto la licencia de actividad concedida por el Ayuntamiento en el expediente nº NUM001 , por ser contraria a derecho, anulación que arrastra el cierre del establecimiento y el cese de la actividad.

2.- anular y dejar sin efecto la licencia de obras otorgada en el expediente nº NUM000 , por ser contraria a derecho, al infringir la normativa urbanística aplicable de actuaciones aisladas y transferencias de aprovechamiento que debieron haber sido compensadas, y ser contraria al interés público al no abonar Insucon al Ayuntamiento el 5% de aprovechamiento tipo de la parcela, declarando el órgano jurisdiccional que para desarrollar en la parcela XB industrial cualquier construcción es imperativa la previa aprobación de una actuación aislada, mediante proyecto de urbanización y programa.

3.- y ordenar al Ayuntamiento el derribo por Insucón del muro construido junto al linde de la finca del actor sin respetar el retranqueo de 3 metros, y a reponer las servidumbres históricas de acceso a la finca de éste indebidamente usurpadas.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonado el Juzgador a quo, en síntesis, lo siguiente: -en primer lugar, señalaba que el recurrente es propietario de la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Callosa de Segura, calificada en el plan general del municipio como suelo urbano dotacional (zona verde) excluido de unidades de ejecución, finca colindante con la registral 12920 propiedad de la mercantil que había obtenido la licencia de obras.

-seguidamente, rechazaba el Juzgador la alegación del actor acerca de que el Ayuntamiento no le había concedido trámite de audiencia en los citados expedientes de licencia de obra y de actividad: el actor, indicaba la sentencia, había adquirido su finca en el mes de octubre de 2008 y la había inscrito en el Registro de la Propiedad el 16 de febrero de 2009, y no había acreditado además esa titularidad ante el Ayuntamiento hasta el 15 de abril de 2009, es decir, con posterioridad a la fecha de otorgamiento de tales licencias.

-la circunstancia de que la licencia de obras se otorgara antes que la licencia ambiental no conllevaba la nulidad de actuaciones pretendida por el demandante, sino que, razonaba el Juzgador, solo podía perjudicar, en su caso, al solicitante de las licencias.

-el único uso prohibido en la parcela XB industrial era el residencial, estando permitido, por tanto, el uso para el que se habían concedido las licencias.

-el establecimiento comercial concernido, al tener una superficie de venta inferior al 2.500 m2, no estaba sujeto al régimen de autorización comercial autonómica, teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigor de la modificación introducida en el art. 17 de la Ley 8/1986 por la Ley 12/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat.

-no podía tampoco ser acogida, indicaba el Juzgador, la alegación del demandante relativa al agotamiento de la ocupación máxima de parcela permitida en la zona 'San José BX', sino que resultaba aplicable el art. 41 del plan general, de conformidad con el cual no computaban a tal efecto los espacios destinados a aparcamiento.

-en los planos de gestión del plan general del municipio, la clasificación de suelo en el que se ubicaba el establecimiento comercial de Aldi San Isidro Supermercados S.L. era suelo urbano directo y ya consolidado, por cuanto reunía la condición de solar, y además dicha parcela no se encontraba en ningún área de transferencia de aprovechamiento, y según el art. 41 del plan general en suelo urbano eran coincidentes el aprovechamiento objetivo y el subjetivo de la parcela.

-señalaba el Juzgador, de otro lado, que en fecha 18 de diciembre de 2008 el arquitecto técnico municipal había informado favorablemente el otorgamiento de la licencia de obras, por haber sido subsanadas todas las deficiencias observadas anteriormente, entre las que se encontraba la relativa al retranqueo a linde.

-por último, la sentencia ponía de relieve que la infracción de servidumbres existentes a favor de la demandante invocada por ésta era una cuestión que debía ser ventilada ante la jurisdicción civil, al tratar sobre una relación privada entre propietarios de fincas colindantes ajena a la Administración actuante.



TERCERO.- Comenzando por examinar la alegación formulada por las partes apeladas en torno a la ausencia de crítica de la sentencia de instancia en que, a su juicio, incurre la apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, ha de rechazarse ese alegato. No es cierto que en dicho escrito la apelante se limite a efectuar una reiteración acrítica de motivos de impugnación que ejercitó en la demanda, como así lo evidencia la formulación por aquélla de alegaciones acerca de la incongruencia omisiva en que, a su juicio, incurre la sentencia apelada; y en cuanto a las restantes cuestiones, aun redundando la apelante en la misma perspectiva de oposición a las argumentaciones contenidas en la resolución municipal impugnada, no deja de referirse a la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación jurídica intenta contrarrestar. Pero es que, además, resulta lógico que la apelante insista en las mismas cuestiones que planteó en la instancia, ya que el Juzgado las desestimó todas en términos que aquélla considera infundados.

Será, por tanto, al hilo del análisis de los motivos impugnatorios ejercitados por la apelante cuando habrá de determinarse si los concretos términos en que han sido planteados conllevan, en su caso, su rechazo por su falta de fundamento.



CUARTO.- Aduce la apelante que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, por cuanto el Juzgador no se pronuncia sobre las siguientes cuestiones esenciales que planteó aquélla en la demanda: la actividad en cuestión no podía ser autorizada mediante licencia ambiental, sino mediante autorización ambiental integrada; dicha actividad estaba sometida a estimación de impacto ambiental; errónea calificación de la actividad por el Ayuntamiento; e incumplimiento por Aldi San Isidro Supermercados S.L. de la alineación oficial de la edificación de 18 metros desde la arista exterior de la calzada.

El artículo 67.1 de la Ley 29/1998 dispone que las sentencias decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso. El Tribunal Constitucional, por su parte, matiza que el vicio de incongruencia omisiva supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre las pretensiones ejercitadas por las partes, pero también cuando no se pronuncia sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por aquéllas, salvo que quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los fundamentos contenidos en la resolución ( STC Sección 3ª, nº 9/2014, de 27 de enero). Por alegaciones fundamentales ha de entenderse, como destaca la STC Sección 1ª, nº 24/2010, de 27 de abril, las cuestiones suscitadas por las partes que no son una simple alegación secundaria o instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión e integran la razón por la que se pide.

En el presente supuesto las cuestiones antecitadas planteadas por el actor en su demanda fueron alegadas por éste como argumentos principales en los que se fundaba para sostener que la licencia de obra y ambiental controvertidas otorgadas por el Ayuntamiento de Callosa de Segura eran contrarias a derecho.

Pues bien, la sentencia de instancia no dio respuesta expresa a dichas alegaciones sustanciales, sin que de ninguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia se desprenda que fueran tenidas en cuenta por el Juzgador y desestimadas tácitamente, de manera que no cabe sino concluir que omitió pronunciarse sobre las mismas, dejándolas imprejuzgadas vulnerando, por tanto, la tutela judicial efectiva y ocasionando con ello indefensión a la demandante (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2011 -recurso número 3055/2007-, entre otras).



QUINTO.- Para llevar a cabo la Sala un sistemático examen de los motivos impugnatorios aducidos por la apelante conviene analizar primeramente los relativos a la licencia de obras, y después los que versan sobre la licencia ambiental.

Acerca de la licencia de obras, la apelante no reitera ya la cuestión planteada en la primera instancia acerca de la nulidad de esa licencia por haber sido otorgada por el Ayuntamiento antes que la licencia ambiental. Centra fundamentalmente la apelante su recurso en que, contrariamente a lo que se indica por el Juzgador de instancia, la parcela de Aldi San Isidro Supermercados S.L. no era según el plan general vigente del municipio de Callosa de Segura suelo urbano consolidado por la urbanización.

Esta alegación no puede ser acogida. No se entiende que la apelante insista en tal cuestión cuando su propio perito, el arquitecto técnico D. Gerardo , admitió en la ratificación de su dictamen a presencia judicial con intervención de las partes que aquella parcela, no incluida en ningún ámbito de gestión, era suelo urbano consolidado por la urbanización.

Por consiguiente, tratándose de suelo urbano consolidado por la urbanización, la parcela estaba exenta de cesiones obligatorias y gratuitas al Ayuntamiento. En la STC 54/2002, entre otras, el Tribunal Constitucional señalaba ya que el suelo urbano consolidado se encontraba en una situación 'blindada' en la que no cabía exigir al propietario nuevos deberes de cesión. Ello coincide con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde la sentencia de 20 de marzo de 2000 manifiesta que, una vez concluida la urbanización de unos terrenos, no puede la Administración someter a los propietarios a una espiral de operaciones de reurbanización, de forma que sus deberes no queden nunca cerrados. El único deber que pesa sobre los propietarios de suelo urbano consolidado por la urbanización, como así se recogía en la Ley 6/1998, de Suelo y Valoraciones, es completar a su costa la urbanización para alcanzar, si aún no la tiene, la condición de solar, como sería el caso, vgr., de que le faltara a la parcela para estar completamente urbanizada la conexión a las redes de servicios u otras obras de escasa envergadura. Es cierto que tras la Ley del Suelo de 2007 el suelo urbano consolidado puede ser sometido a actuaciones de transformación (en el supuesto, por ejemplo, de actuaciones de reforma interior), y en ese caso, según establecía el TRLS 2/2008, vigente al tiempo de la solicitud de la licencia urbanística concernida en esta litis, pasaba a tener deberes de cesión en los términos de esa ley y de la legislación urbanística. Pero en el caso de autos la parcela de Aldi San Isidro Supermercados S.L. no fue sometida a ninguna actuación de transformación.

A resultas de lo anterior, es claro que la parcela de Aldi San Isidro Supermercados S.L. no estaba sujeta, contrariamente a lo que pretende la recurrente-apelante, a la obligación de cesión a la Administración actuante del 5% de aprovechamiento tipo, obligación que, a tenor del art. 21.2 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, invocado por la recurrente, únicamente era exigible al suelo urbano, incluso si estaba consolidado, sujeto a una actuación de transformación urbanística.

La referida parcela, al ser suelo urbano consolidado por la urbanización -no incluido en ninguna unidad de ejecución-, y no tener, por tanto, ninguna obligación de cesión de suelos dotacionales colindantes, no podía estar sujeta para su desarrollo al régimen de actuaciones aisladas previsto en la normativa urbanística valenciana ( art. 15 de la LUV), sino que, como pone de relieve el informe de 31 de diciembre de 2009 del arquitecto técnico municipal aportado por el Ayuntamiento con su contestación a la demanda, se trataba de un suelo urbano que en el planeamiento anterior al plan general de 2002 se calificaba como suelo urbano de construcción directa. La categorización del suelo urbano como consolidado o no por la urbanización es un concepto reglado, como así tiene declarado la jurisprudencia ( STS 3ª, Sección 5ª, de 5 de mayo de 2014 -recurso de casación número 6222/2011, entre otras-), de manera que el planificador ha de atenerse en la clasificación del suelo a esa situación en que se encuentra ( STS 3ª, Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2012 - recurso de casación número 3569/2010-). Por ello, si los planes generales de ordenación urbana del municipio de Ayuntamiento de Callosa de Segura anteriores al vigente PGOU de 2002 consideraban que el suelo en cuestión era suelo urbano de construcción directa, este plan no podía desconocer ese hecho sino asumirlo e incorporarlo a sus determinaciones, salvo que se hubiera producido un cambio de circunstancias en dicho suelo y así se justificase por el planificador. Es en este sentido como, a criterio de la Sala, ha de interpretarse, a efectos de lo que en la presente litis interesa, el art. 11 del citado PGOU.

Por último, de la condición de suelo urbano consolidado por la urbanización que posee la parcela de Aldi San Isidro Supermercados S.L. se desprende otra consecuencia esencial en lo que ahora importa: el aprovechamiento objetivo de la parcela (0'7 m2/m2) es coincidente con su aprovechamiento subjetivo. Ello deja sin sustento las alegaciones formuladas por la recurrente acerca del excedente de aprovechamiento de esa parcela y la necesidad de desarrollarla conforme al art. 21.2.b) de la LUV en régimen de actuación aislada mediante transferencia de aprovechamiento urbanístico.

Las alegaciones formuladas por la apelante en torno a las cuestiones expuestas han de ser, por tanto, desestimadas.



SEXTO.- Ha de ser también rechazada la alegación de la apelante relativa a la infracción de la ocupación máxima de parcela permitida por el planteamiento. Sostiene aquélla que, a tenor de la Ley de Ordenación de la Edificación, ha de entenderse dentro del concepto jurídico de edificación todas las instalaciones fijas (incluidos los aparcamientos e instalaciones fijas destinadas al servicio del inmueble comercial). Pero no se trata aquí de definir si un determinado elemento constructivo o instalación ha de calificarse como edificación, sino de determinar qué construcciones realizadas en la parcela por Aldi San Isidro Supermercados S.L.

computan a efectos de la ocupación máxima de parcela permitida por el planeamiento de Callosa Callosa de Segura. Por consiguiente, como señala el Juzgador de instancia, la cuestión planteada por la recurrente ha de resolverse acudiendo al art. 41 del plan general del municipio, de conformidad con el cual sólo computa a efectos de ocupación la edificación proyectada de forma ortogonal sobre plano horizontal, incluidos los vuelos, no computando a tal fin, entre otras, aquellas instalaciones que no pudieran producir una superficie continua o proteger de la lluvia por no estar cubiertas. En consecuencia, en el caso de autos el espacio de aparcamiento destinado al servicio del establecimiento comercial de Aldi no puede computar a los efectos pretendidos por la recurrente.

SÉPTIMO.- Alega de otro lado la apelante que la licencia de obra se otorgó sin respetar la servidumbre de protección de carreteras de 18 metros contada desde la alineación oficial de la edificación hasta la arista exterior de la calzada.

En relación con esta cuestión la apelada Aldi San Isidro Supermercados S.L. afirma que ya fue planteada en su día por D. Teofilo en la jurisdicción civil y fue resuelta por sentencia de 17 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Orihuela, confirmada por sentencia de 1 de julio de 2013 de la Audiencia Provincial de Alicante, por lo que ha de estarse en la presente litis, añade la apelada, a lo acordado en tales sentencias. Pues bien, examinadas esas resoluciones judiciales, cuya copia fue aportada a los autos de instancia por aquella mercantil codemandada, se aprecia que no es cierto que la jurisdicción civil se pronunciara sobre la citada cuestión, sino que, como expresamente manifiesta la Audiencia de Alicante en la aludida sentencia de 1 de julio de 2013, 'la norma de distancia (a carretera) presuntamente violada no tiene como finalidad proteger el uso de la parcela del actor, sus finalidades son claramente otras, la competencia para demandarla no se radica en esta jurisdicción, por lo que la demanda no debió ser admitida en cuanto a este petitum concreto'.

La Sala, por consiguiente, ha de resolver la cuestión planteada por la apelante -sobre la que, según ha sido antes apuntado, no se pronunció la sentencia apelada- sin vinculación a ningún pronunciamiento anterior de los órganos de la jurisdicción civil.

Pues bien, la referida alegación de la apelante no puede ser acogida, por no haber quedado probados por ésta de forma bastante los hechos en que se funda. En el dictamen aportado por la recurrente con su demanda como documento nº 18, el perito D. Gerardo se limita a afirmar, genéricamente, que 'La empresa Insucon Obras y Servicios S.L no ha respetado los retranqueos marcados en la ficha urbanística de la zona...

en cuanto a la línea de edificación de la zona de carretera tanto de la de Callosa a Catral como la de Circunvalación CV900'. Ante ello ha de estarse, a criterio de la Sala, a lo afirmado por el arquitecto técnico municipal en el informe de 18 de diciembre de 2008, favorable al otorgamiento de la licencia de obra por haber sido subsanadas por la solicitante todas las deficiencias observadas anteriormente, entre ellas la relativa a retraqueos.

OCTAVO.- Aduce la apelante, de otro lado, que el Ayuntamiento otorgó la mencionada licencia de obra consistiendo a la mercantil solicitante la construcción de un muro separador al límite de su parcela sin respetar dicha mercantil el retranqueo de 3 metros que exige la ficha BX del Barrio de San José.

Al respecto ha de decirse que, como argumenta la apelada Aldi San Isidro Supermercados S.L.

remitiéndose al escrito de conclusiones que presentó en los autos de instancia, la aludida sentencia de 17 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Orihuela -confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de julio de 2013-, se pronunció sobre la expresada cuestión, disponiendo el Juzgado civil en el fallo la condena a Aldi Supermercados S.L. 'a eliminar del muro que separa su propiedad de la del actor (D. Teofilo ) el elemento que sobrevuela la finca de éste, haciendo constar de forma expresa que dicho elemento ha sido eliminado a lo largo del procedimiento'.

Esa eliminación del muro ya producida comporta la perdida sobrevenida de objeto de la pretensión ejercitada por la recurrente en el punto 3 del suplico de la demanda, reiterada en la presente apelación, consistente en que se ordene al Ayuntamiento de Callosa Callosa de Segura el derribo por Insucón del muro construido junto al linde de la finca del actor sin respetar el retranqueo de 3 metros. El art. 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -precepto legal de aplicación supletoria en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo-, regula la pérdida sobrevenida de objeto del proceso como una forma de finalización del mismo -junto con la satisfacción extraprocesal- originada por circunstancias sobrevenidas, que determinan que ya no subsista interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Como señala la STS 3ª, Sección 5ª, de 15 de junio de 2017 -recurso número 821/2015-), que cita a su vez la STC nº 102/2009, la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 de la LEC, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada. En el caso de autos, la referida pretensión de la apelante persigue que se ordene por el Ayuntamiento a Insucón Obras y Servicios S.A. derribar un muro que, según se afirma en la indicada sentencia civil, ya ha sido eliminado, lo que evidencia que ningún interés legítimo puede asistir a aquélla para sostener el acogimiento de una pretensión que ha quedado sin objeto de forma sobrevenida.

NOVENO.- Pasando seguidamente la Sala a analizar las cuestiones planteadas por la apelante en relación con la licencia ambiental concedida por el Ayuntamiento a Aldi San Isidro Supermercados S.L.

mediante resolución de Alcaldía de 23 de enero de 2009 (expediente nº NUM001 ), ha de desestimarse la alegación impugnatoria acerca de que la falta de otorgamiento por aquél a D. Teofilo de trámite de audiencia en ese expediente, en su condición de propietario de finca colindante al lugar donde se proyectaba emplazar la actividad ( art. 50.3 de la entonces vigente Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental), comporte la nulidad de pleno derecho de tal expediente. La omisión del trámite de audiencia al Sr. Teofilo la invoca también la apelante en relación con su condición de interesado expediente de concesión de licencia de obra (expediente nº NUM000 ). Pues bien, como se razona por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, D. Teofilo , aunque adquirió su parcela en el mes de octubre de 2008, no inscribió la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad hasta el mes de febrero de 2009, es decir, con posterioridad al otorgamiento de las licencias en cuestión, y no puso en conocimiento del Ayuntamiento su condición de titular de la parcela hasta el día 11 de marzo de 2009 (documento nº 8.1 de los adjuntados por el actor con su demanda).

Frente al citado razonamiento del Juzgador a quo opone la apelante que el Ayuntamiento de Callosa de Segura conocía con anterioridad a la fecha de la inscripción de la parcela en el Registro de la Propiedad la condición de propietario de la misma de D. Teofilo , como así lo pone de relieve la documentación que aportó con la demanda como documentos nº 1, 4, 5, 7 y 8. Pero de esos documentos, el único tramitado en sede municipal fue la solicitud de licencia de vallado de dicha parcela, que fue otorgada por el Ayuntamiento 'a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio para terceros'.

En cualquier caso, para que la omisión del invocado trámite de audiencia pudiera comportar la pretendida nulidad de tales expedientes hubiera sido necesario que la apelante hubiera justificado que ese defecto procedimental le ha ocasionado real y efectiva indefensión. Ha de traerse a colación en este punto la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que subraya que para que exista indefensión determinante de la anulación del acto administrativo es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado a resultas de la actuación administrativa de aducir en el proceso en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes (con excepción de los recursos contencioso- administrativos en los que se revise un acto dictado en un procedimiento administrativo sancionador, por serles de aplicación a los procedimientos sancionadores las garantías consagradas en el art. 24.2 CE), conclusión que se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento de un trámite omitido si una vez celebrado no se produjeran modificaciones reales en el expediente resuelto, lo que obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de no haber tenido lugar el vicio administrativo formal alegado. Nada se ha alegado al respecto en el presente caso por la apelante, lo que evidencia la inconsistencia de su alegato.

Argumenta también la apelante que el Ayuntamiento tampoco dio trámite de audiencia en los mencionados expedientes a otros interesados. En este punto ha de recordarse a aquélla la constante doctrina jurisprudencial de conformidad con la cual la parte demandante carece de legitimación para impugnar un acto administrativo por defectos formales con base en que ha causado indefensión a terceros, por ser éstos quienes, en su caso, habrían de invocar esos defectos, pues de lo contrario aquélla se atribuiría competencias en defensa de los intereses ajenos para las que no está legitimada (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 4 de abril de 2012).

DÉCIMO.- La alegación de la apelante acerca de la incompatibilidad con el planeamiento del uso autorizado por la licencia ambiental no puede tampoco ser estimada. Sostiene aquélla, frente al razonamiento ofrecido por el Juzgador de instancia, que según el art. 17 de las normas del PGOU de Callosa de Segura los establecimientos considerados gran superficie han de implantarse en lugares específicos, por lo que la actividad promovida por Aldi San Isidro Supermercados S.L. es incompatible con el uso principal industrial BX Barrio de San José. Pero lo cierto es que tanto del informe de compatibilidad urbanística de 6 de octubre de 2008 obrante en el expediente nº NUM001 como de la ficha de clasificación del PGOU referida a la aludida zona BX Barrio de San José se desprende que resulta admisible la implantación de uso comercial en la modalidad de gran superficie, al figurar entre los usos no prohibidos los locales comerciales tanto de superficie menor a 600 m2 como mayor. El propio perito de la parte actora, D. Gerardo , así lo reconoció en su declaración a presencia judicial.

En cuanto a la errónea calificación de la actividad por el Ayuntamiento, considera la Sala que es ajustada a derecho la inclusión de la misma en el epígrafe 648.1 'Supermercados y Similares' del Anexo I del Decreto 54/1990, de 26 de Marzo, del Consell de la Generalidad Valenciana, por el que se aprobó el Nomenclator de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

Ha de ser también rechazada la alegación de la apelante en torno a que la actividad en cuestión no podía ser autorizada mediante licencia ambiental por estar sujeta al régimen jurídico de autorización ambiental integrada otorgada por la Administración autonómica regulado en la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. La actividad en cuestión no se encontraba recogida en el Anexo I de esa ley, por lo que requería AAI.

Tampoco puede ser acogida la alegación de la recurrente relativa al sometimiento de la actividad a estimación de impacto ambiental según el art. 16 de la precitada Ley 2/2006: no se está en el presente caso, como erróneamente señala la apelante, ante un instrumento de ordenación urbanística que conforme a la Ley 2/1989, de Impacto Ambiental, deba quedar sujeta a ese instrumento ambiental.

UNDÉCIMO.- Por último, ha de señalarse que sobre la cuestión planteada por la recurrente acerca de la necesidad de obtener la actividad concernida la autorización comercial prevista en el art. 17 de la Ley 8/1986, se ha pronunciado ya esta Sala y Sección en la sentencia nº 788/16, de 30 de septiembre de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 370/2011, deducido por D. Teofilo frente a la resolución de la Secretaria Autonómica de Economía, Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana de 21 de septiembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición que interpuso aquél contra la resolución de la Directora General de Comercio y Consumo de 19 de enero de 2010, que archivó el expediente nº 2009/055, correspondiente a proyecto de apertura de gran superficie de venta al por menor iniciado a instancia de Aldi San Isidro Supermercados S.L. para la instalación del supermercado concernido en la presente litis. Se da por reproducida aquí la fundamentación jurídica contenida en aquella sentencia, que se transcribe a continuación: '

TERCERO.- En cuanto al fondo, la cuestión capital que plantean las partes es si el expediente nº 2009/055, que se encontraba en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 12/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, resultaba o no afectado por la nueva redacción dada por esa ley al art. 17 de la Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de ordenación del Comercio y Superficies Comerciales de la Comunitat Valenciana. De conformidad con dicha modificación legislativa, los establecimientos comerciales con superficie de venta inferior a 2.500 m2 quedaban exonerados de la obligación de obtener la autorización comercial prevista en el aludido art. 17 de la Ley 8/1986, lo que llevó a la Generalitat a acordar el archivo del referido expediente nº 2009/055, tomando en consideración que la sala de ventas del supermercado que Aldi San Isidro Supermercados S.L. pretendía instalar en Callosa de Segura, en la carretera a Catral, Km 1, tenía una superficie de 728 m2.

La parte actora aduce que la modificación del precitado art. 17 operada por la Ley 12/2009 no tenía efectos retroactivos, al no contener esta ley ninguna disposición transitoria que previese la aplicación retroactiva de la misma a situaciones, relaciones y hechos nacidos en la legislación anterior. En sentido contrario, los demandados invocan el art. 9.3 de la Constitución Española y el art. 57.3 de la Ley 30/1992, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en torno a la aplicación retroactiva de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

No lleva razón el demandante cuando argumenta que la Administración aplicó retroactivamente esa nueva regulación a una situación nacida con la legislación anterior. La Dirección General de Comercio y Consumo dispuso el archivo del expediente nº 2009/055 cuando se encontraba en tramitación, por considerar que a raíz de la modificación del referido art. 17 de la Ley 8/1986 el supermercado en cuestión ya no necesitaba la obtención de la autorización comercial autonómica prevista en ese precepto legal, al tratarse de un establecimiento comercial con una superficie de venta inferior a 2.500 m2. Pues bien, no puede decirse que tal decisión de archivo del expediente comporte una aplicación retroactiva de la nueva normativa que había entrado en vigor, sino que lo que hizo la Administración fue renunciar a aplicar una norma que había dejado de estar vigente y que ya no resultaba aplicable al otorgamiento de la autorización instada por la mercantil interesada, tomando en consideración que la legislación por la que se regía la autorización objeto del expediente era (como es norma general en el otorgamiento de autorizaciones o licencias) la aplicable en el momento de su concesión. La incidencia de la nueva regulación se producía, según su propio régimen de temporalidad, respecto de un expediente iniciado de oficio no resuelto definitivamente, por lo que no se daba un supuesto de retroactividad (en este sentido, ( STS 3ª, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2013 -recurso de casación número 3370/2010).

En realidad, la solicitud formulada por Aldi San Isidro Supermercados S.L. había quedado sin objeto tras la entrada en vigor de la nueva norma, o también, en los términos del art. 89.4 de la Ley 30/1992, había pasado a carecer manifiestamente de fundamento, ante lo cual se imponía el archivo de oficio del expediente iniciado a instancia de aquella mercantil.

Por otra parte, la aplicación por la Administración en el caso de autos de la nueva legislación en modo alguno podía afectar a derechos adquiridos o a obligaciones nacidas de hechos producidos con anterioridad a su entrada en vigor, al no haberse otorgado aún la autorización solicitada por la aludida mercantil, de manera que, como pone de relieve la jurisprudencia, no puede hablarse de retroactividad si la nueva norma no afecta a derechos adquiridos o a obligaciones nacidas con anterioridad a su vigencia.

En suma, la entrada en vigor de la nueva redacción dada al art. 17 de la Ley 8/1986 por la Ley 12/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, comportaba el archivo del expediente nº 2009/055, por lo que las resoluciones administrativas impugnadas por el actor son ajustadas a derecho'.

En suma procede, en virtud de todo lo razonado por la Sala en los fundamentos jurídicos precedentes, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

DUODÉCIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia -a pesar de que se desestima el recurso de apelación-, por basar la Sala la desestimación en una fundamentación jurídica más extensa que la contenida en la sentencia apelada, lo que constituye, a criterio del Tribunal, una circunstancia que justifica la interposición de la apelación y, por ello, la no imposición de costas.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 430/2016, interpuesto por Dª Camila (sucesora procesal de D. Teofilo ) contra la sentencia nº 360/16, de 27 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 528/2009 (al que se acumuló el recurso número 756/2009) seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.