Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 457/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 764
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 457 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE AIELO DE MALFERIT
contra la Sentencia nº 41/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 6
de Valencia en el procedimiento nº 447/2013 ; en la que ha comparecido como apelada Dª Zaira .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 5.2.2015 , cuyo fallo estimó parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente contra la resolucion de 17.10. 2013, dictada por el Ayuntamiento apelante, acordando la suspensión de la actividad de bar, hasta que se garantice el cumplimiento del nivel de aislamiento exigido por la norma condenando al Ayuntamiento a indemnizar a la recurrente en la suma de 6.000 euros por los daños morales.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27 de septiembre del 2017 .

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente contra la resolucion de 17.10. 2013, dictada por el Ayuntamiento apelante acordando la suspensión de la actividad de bar, hasta que se garantice el cumplimiento del nivel de aislamiento, exigido por la norma, condenando al Ayuntamiento a indemnizar a la recurrente, en la suma de 6.000 euros, por los daños morales.

El objeto de recurso contencioso fue la resolución citada que acordó no admitir la pretensión de nulidad de licencia de actividad de apertura, por no concurrir los supuestos de la ley 30/92 y no proceder al cese la actividad, al no haber quedado acreditada la emisión de ruidos que provocan la vivienda del reclamante unos niveles de recepción de ruidos superior a los permitidos en la ley 7/2002 por no haber permitido los reclamantes la realización de una auditoria acústica por parte de la policía autonómica desestimando asimismo la reclamación de responsabilidad patrimonial .

La administración apelante alega: 1º.- Error del juzgador por ordenar la suspensión de la actividad del bar, que ya no existe, constando en el expediente administrativo, informe de la policía local en este sentido, por lo que habiéndose interpuesto el recurso en fecha 6.11.2013, en esa fecha, la actividad ya no estaba en funcionamiento y por tanto no cabe la orden de cierre 2º.-La sentencia adolece de vicio de incongruencia porque la pretensión del actor en su escrito de demanda fue la revocación del Acuerdo de la junta de gobierno local de 17 de octubre del 2013 y no el cierre, no dando respuesta la sentencia a la solicitud de nulidad, por lo que se ha producido un vicio de incongruencia omisiva e incongruencia extra petita.

3º.-Respecto a la indemnización acordada por daños morales, la sentencia no la motiva, defendiendo la apelante la actividad de la administración que acordó el cierre en junio del 2011 y concedió la licencia ambiental en abril del 2012, de acuerdo con el informe favorable de la Comisión autonómica, condicionada a la realización de una auditoria acústica y acta de comprobación, llevándose esta última a cabo en octubre del 2012 y la auditoria acústica favorable el 16 de enero de 2012, sin que se practicara una tercera auditoria acústica por la policía autonómica porque lo pidió la propia reclamante, condenando al Ayuntamiento por una supuesta inactividad municipal que no que no se produjo, cuestionando por tanto la concurrencia del nexo causal entre el daño y la actuación administrativa.

Por su parte la apelada se opone el alegando: 1º.- No se ha producido vicio de incongruencia.2º.- No consta fehacientemente el cese de la actividad. 3º- No se ha producido erro en la valoración de la prueba, el jugador no declarar la clausura de la actividad, sino la suspensión de la citada actividad es decir de la suspensión de la licencia de la actividad, que la actora solicitó el cese inmediato del actividad por lo que no existe incongruencia.4º.- Respecto a la indemnización de daños y perjuicios reitera lo resuelto por la sentencia de instancia respecto a la pasividad de la administración durante años consintiendo que el local siga abierto a pesar de los informes desfavorables, no habiéndose probado que se cumpla totalmente las condiciones exigidas para la concesión estando acreditado que se superaron los niveles máximos permitidos El codemandado Don Millán , se adhirió al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento y por diligencia de ordenación de fecha 7 de julio del 2015, se le tiene por no personado en segunda instancia.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión e nulidad de la licencia concedida porque ya fue desestimada por la administración y notificada al cónyuge de la interesada, habiendo adquirido firmeza.

Y considera que ante nuevas denuncias de los vecinos la administración debe velar por el mantenimiento de las condiciones fijadas en la concesión de la licencia, constando mediciones realizadas por la propia administración donde se constata que el nivel de emisión de ruidos, supera la permitida y que en la propia Auditoria presentada por el titular de la actividad, que en una de las viviendas colindantes, no se respeta el nivel mínimo, constando así mismo que no fue practicada la tercera auditoría contradictoria solicitada por el propio Ayuntamiento y que no es cierto que se renunciara a su práctica de la prueba, sino que el esposo de la recurrente dudó de que pudiera ser practicada con resultados favorables para él.

La sentencia concluye que en virtud de los artículos 60 y siguientes de la ley 2 /2006, debe ordenarse la suspensión del local hasta que se garantice el cumplimiento del nivel de aislamiento exigida por la norma.

Y así mismo considera que la pasividad del Ayuntamiento durante años, ha consentido que local siguiera abierto pese a constar informes desfavorables y que no ha exigido que se cumplieran las condiciones exigidas en la concesión de licencia, por lo que resulte responsable de los daños morales causados que fija en 6000 €, desestimando el resto de pretensiones de la recurrente .



TERCERO: Procede desestimar la alegación del recurso de apelación acerca del error del juzgador sobre la existencia de la actividad en el bar objeto de litigio. En efecto el informe de la policía local se refiere a que en fecha 23 de diciembre del 2013, el local estaba cerrado al público y a que en una conversación telefónica con la esposa del titular, ésta manifestó haber cesado de forma voluntaria la actividad en octubre del 2013, sin que exista en el expediente, ni en el proceso seguido en la instancia constancia fehaciente acerca de que el título titular de la licencia de actividad D. Millán haya cesado en la actividad y no exista duda alguna de que no la puede reanudar, en cualquier momento y /o llevar a cabo la trasmisión de su titularidad, dado que cuenta con la licencia de actividad, concedida el 26 de abril del 2012 y de apertura del 11 de octubre del 2012.

En segundo lugar la Sala rechaza que la sentencia adolezca de incongruencia omisiva, dado que la simple lectura de la reclamación instada por la recurrente en vía administrativa y en el escrito de demanda, se aprecia que solicitó la nulidad del procedimiento de concesión de licencia y cese de emisiones de ruidos y olores, así como indemnización de daños y perjuicios, siendo desestimadas las citadas declaraciones y que el escrito de demanda solicita, la nulidad de pleno derecho de la licencia de actividad y apertura, y el cese inmediato del actividad desarrollada en el bar.

La sentencia de instancia desestima expresamente la nulidad de la licencia de actividad y de apertura, pero resuelve la suspensión de la actividad en tanto no se garantice el cumplimiento del nivel de aislamiento exigido por la norma, conforme disponen los artículos 60 y siguientes de la ley 2 /2006 estimando parcialmente la demanda que pretendía el cese de la actividad, acordando solo la suspensión, que resulta a todas luces una medida de menor rigor que el cese.

La Sala considera que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, una vez desestimado expresamente como hemos dicho la nulidad de la licencia de actividad y apertura, puede estimarse una medida menos gravosa que la del cese de la actividad, como resulta la suspensión en tanto no se aseguren por la administración el cumplimiento del nivel de aislamiento exigido por la norma, sin que ello resulte incongruencia extra petitum .

Respecto al fondo del asunto partiendo de la jurisprudencia que el propio Ayuntamiento cita respecto a la valoración de la prueba, no cabe apreciar que ésta sea notoriamente errónea irracional o ilógica, sin que el Ayuntamiento apelante desvirtué, ni contradiga los hechos probados que constan en el último apartado del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en concreto la existencia de múltiples denuncias por molestias desde el año 1997, mediciones realizadas por la administración constatando que el nivel de emisión de ruidos es superior al permitido, la auditoría del titular de la actividad en donde consta que no se respeta el nivel mínimo de aislamiento y que el hecho de que no se practicara la tercera Auditoria no puede ser atribuida al esposo de la actora , concluyendo que al no ser practicada de la tercera auditoría, se desconoce si se siguen emitiendo niveles superiores a los permitidos.

Por último el Ayuntamiento alega la falta de nexo causal entre el daño y la actuación administrativa, negando la imputación de pasividad al Ayuntamiento, haciendo constar que ordenó al cierre el 23 de junio de 2011 que concedió licencia ambiental a la vista del informe favorable de la comisión autonómica, condicionando a la realización de auditoría acústica el acta de comprobación de esta última fue favorable en octubre del 2012 que el titular presentó auditoria acústica que fue favorable en enero del 2012 y que la tercera auditoría, no se hizo porque el esposo de la recurrente no quiso que se llevará a cabo la medición.

Este último extremo, no está acreditado en los documentos que obran el expediente folio 67 en los que consta que Don Jesus Miguel efectuó una llamada telefónica a la unidad del cuerpo nacional de policía que debía llevar a cabo la medición , les informó de que el local había ido a menos últimamente, que casi no tenía clientes, que era difícil decir un día concreto o unas horas para realizar la medición y que creía que era casi imposible que el informe se pudiera elaborar y resultara favorable para él, que la mayor frecuencia de clientes del local podía ser de cinco, seis o siete clientes, siendo el Comisario jefe de la unidad el que resolvió no considerar oportuno la realización de dicha medición, salvo criterios contrario comunicándolo al Ayuntamiento sin que la administracion local reiterara su solicitud de proceder a realizar una tercera medición, para poder concluir con certeza, si la actividad del bar cumplía el nivel de aislamiento exigido por la norma.

Por ello no siendo solo imputable a la recurrente que no fuera realizado una tercera medición acústica ,debe confirmarse la apreciación del juez de instancia respecto a la indemnización de daños y perjuicios morales causados a la actora si bien la Sala considera que atendiendo a los hechos expuestos debe reducirse su cuantía y fijarse en 3.000 euros.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de de apelación nº 457 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE AIELO DE MALFERIT contra la Sentencia nº 41/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 6 de Valencia en el procedimiento nº 447/2013 con los siguientes pronunciamientos : 1º.- Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente contra la resolución de 17.10. 2013, dictada por el Ayuntamiento apelante acordando la suspensión de la actividad de bar, hasta que se garantice el cumplimiento del nivel de aislamiento, exigido por la norma.

2º.- Condenamos al Ayuntamiento de Aielo de Malferit a indemnizar a la recurrente, en la suma de 3.000 euros, por los daños morales.

3º.-No procede condena en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.