Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 465/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 71
En la ciudad de Valencia a 8 de febrero del 2017
Visto el recurso de apelación nº 465 /2015, interpuesto por D. Gumersindo , contra la Sentencia nº
135 /2015 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el
procedimiento nº 379/2014; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 25.3.2015 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 31.1.2017 La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto contra la Resolucion de fecha 15.4.2014 de la Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante que confirmó el Decreto de fecha 14.5.2013, que resolvió el expediente de restauración de la legalidad Urbanística, imponiendo a la actora una medida de restauración de la ordenación urbanística conculcada por la realización de obras sin licencia, en la vivienda de su propiedad.

La sentencia desestima las alegaciones del actor referentes a los defectos formales en la tramitación del expediente, expone que las medidas de restauración no tiene carácter sancionador incurriendo el escrito de demanda en confusión y concluyendo que no puede apreciarse prescripción en la realización de obras sin licencia que fueron iniciadas en el año 2010 y culminaron en el año 2011. Desestima la alegación de caducidad del expediente, atendiendo a las fechas de las notificaciones, es indiferente que el expediente fuera incoado como consecuencia de una denuncia y no es aplicable el principio de igualdad.

El recurso de apelación alega vulneración de los artículos 42.3.) 62.1 y 63 de la LRJC, en relación con los artículos 224 y 227 de la LUV y 542 del ROGTU , exponiendo que la sentencia incurre en contradicción cuando afirma que no fue dictado acuerdo de incoación de expediente de restauración R2012000088 y pese a ello que fue dictada resolución resolviendo el expediente, tramite esencial , sin apreciar indefensión material y procesal , vulnerando el art. 524 del ROGTU los artículos 69.1 y 42. 3 de la LRJPAC y 224 de la LUV , invocando las sentencias de esta Sala y Sección y del TC y señalando que el expediente fue iniciado mediante propuesta de Restauración de la legalidad y no mediante acuerdo de inicio de expediente , incurriendo en nulidad o anulabilidad. Y por último expone que la sentencia es incongruente por no pronunciarse sobre el carácter legalizable de las obras consistentes en cerramiento, que no vulnera el art. 55 y 57.5 de las NNUU del PGOU y defiende que no se ha incrementado la edificabilidad.

El Ayuntamiento se opone exponiendo que el actor reitera las alegaciones de la demanda que no hay incongruencia omisiva y que era innecesario requerir d legalización, que el 'dies ad quo' para el computo de plazos es la primera actuación administrativa y que no se ha producido indefensión, la norma aplicable es la del Plan Parcial y no la genérica del PGMOU y las obras son ilegalizables.



SEGUNDO: La sentencia de instancia reconoce que en sede administrativa no fue dictado Acuerdo de incoación de expediente de restauración, extremo que la administracion no discute, pero justifica, afirmando que las obras eran ilegalizables y que por tanto no era necesario requerir al interesado para que solicitara licencia de obras y legalizar la obra llevada a cabo sin licencia.

Consta en el expediente administrativo una denuncia de D. Jose Antonio de eliminación de muros de cara vista en fachada, cerramientos hechos de material de albañilería aumento de superficie habitable en AVENIDA000 nº NUM000 Bloque NUM001 Esc. NUM002 , NUM003 y nueva denuncia de Paula sobre los mismas obras de fecha 15.12.2011 y Acta de inspección de fecha 27.9.2011 en el que se constata cerramiento con cristal de la escalera de acceso a la terraza superior de la vivienda, estando las obras finalizadas y en fecha 21.10.2011 el interesado presentó comunicación de obra menor de esas obras .

En el expediente NUM004 fue emitido informe por el arquitecto técnico municipal sobre incumplimiento de los siguientes artículos: Y en fecha 20.6.2012, fue emitida propuesta de resolucion de restauración de la legalidad, notificada al actor en fecha 6.7.2012, siendo dictada resolucion ordenando la demolición el 28.8.2012, notificada el 17.9.2012, interponiendo el actor recurso de reposición que fue estimado parcialmente retrotrayendo las actuaciones hasta el momento de la notificación de la propuesta de resolucion dándola por notificada con la notificación de esa estimación parcial por contener el texto integro de la misma .

El actor presentó alegaciones y la administracion dictó resolucion ordenando la demolición de las obras por Decreto de fecha 14.5.2013 que fue objeto de recurso de reposición por el recurrente y por el denunciante y desestimado por la resolucion objeto de recurso.

No consta que fuera dictada acuerdo de incoación del expediente.

Tampoco consta que el Ayuntamiento de Alicante contestara a la comunicación de obras menores presentada por el actor comunicándole que la obra que comunicaba era ilegal en aplicación de los preceptos 55 y 57.2 de la NNUU del Plan General y por ello encontrándonos ante un expediente de restauración de la legalidad la administracion no dio opción al actor a legalizar la obra ejecutada sin licencia no pudiendo por tanto afirmarse como alega la administracion que la obra era todas luces ilegalizable.

Pero es que además, el Decreto originario ordenando la demolición se fundamenta en la vulneración de los artículos del Plan General 55. y 57. 5 de las NNUU y la resolucion finalmente dictada desestimando el recurso de reposición está fundamentada en las Normas de las Ordenanzas del Plan Parcial i/ 6 Playa de San Juan art. 2.6 , siendo esta las que a juico de los últimos informes técnicos que obran en el expediente deben aplicarse por ser las NNUU del PGMOU criterios genéricos.

Así las cosas la Sala resuelve que han sido vulnerados los artículos 219 y 223 y 224 y siguientes de la LUV y 524 del ROGTU , que obligan a la administracion a requerir al actor para que solicite la preceptiva licencia, teniendo en consideración que la administracion local no contestó a la comunicación de obra menor presentada por el actor, siendo el plazo para su otorgamiento de un mes, art. 195 de la LUV , transcurrido el cual sin que se hubiese notificado la resolución expresa se entenderá como estimada o desestimada de conformidad con lo establecido en cada caso por el artículo 196 de la LUV y que el expediente restauración fue iniciado por infracción de unos preceptos del Plan General y resuelto por infracción de otros preceptos del Plan Parcial, sin que el actor pudiera contradecirlos, no pudiendo por tanto la Sala afirmar con rotundidad que el requerimiento de legalización fuera innecesario, ya como hemos dicho, el expediente fue incoado por vulneración de unas normas urbanísticas del Plan general y resuelto aplicando otras normas urbanísticas acerca de las cuales , el actor no tuvo ocasión de hacer alegaciones, ni tampoco de solicitar la legalización de la obra llevada a cabo.

En lo que respecta a la caducidad del expediente contrariamente a lo afirmado por la sentencia de instancia el expediente de restauración de la legalidad está caducado puesto que la propuesta de resolucion que inicio el expediente fue dictada en fecha 6.7.2012 y notificada la resolucion el 27.5.2013, careciendo de sentido restar periodos de tiempo, a efectos de computo del plazo de caducidad, no imputables al actor, sino a la administración, por no haber notificado la propuesta de resolución, generando indefensión al denunciado, lo que le determinó que tuviera que retrotraer las actuaciones y notificar la citada propuesta , transcurriendo el plazo de 6 meses que exige la norma jurídica para resolver el expediente, En cuanto a la prescripción de la infracción es evidente que la obra estaba realizada en fecha 27.9.2011 fecha del Acta de inspección y que la propuesta de resolucion fue notificada al actor el 27.5.2013 por lo que no han transcurrido el plazo de 4 años Por último debe ser desestimada la pretensión del actor sobre la falta de pronunciamiento de la sentencia acerca del carácter legalizable o no de las obras ya que de un lado las normas infringidas que considera la resolución final dictada, no son las que invoca ( art. 55.5. y 57.5 de las NNUU) por lo que resulta irrelevante las alegaciones referentes al aseguramiento de las personas, el cerramiento de la escalera y que no haya incremento de edificabilidad, sino las Normas de las Ordenanzas del Plan Parcial I/ 6 Playa de San Juan art.

2.6 por la que la administracion considera que el cerramiento con cristal de la escalera de acceso a la terraza superior de la vivienda ha supuesto un exceso de edificabilidad .

Por lo expuesto y razonado la Sala estima el recurso de apelación declarando la nulidad de la resolución impugnada por caducidad del expediente y por no haber dictado la administración resolución incoando el expediente de restauración, con requerimiento al actor de legalización conforme exige el artículo 224 de la LUV .



TERCERO Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 465 /2015, interpuesto por D. Gumersindo , contra la Sentencia nº 135 /2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 379/2014 y revocamos la sentencia de instancia con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Declaramos nula la resolucion de la Resolucion de fecha 15.4.2014 de la Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante que confirmó el Decreto de fecha 14.5.2013 que resolvió el expediente de restauración de la legalidad Urbanística imponiendo a la actora una medida de restauración de la ordenación urbanística conculcada por la realización de obras sin licencia en la vivienda de su propiedad.

2º.- No procede pronunciamiento en costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.