Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 475/2017 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : Magistrado: D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez,
Dª Lucia Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 316
En la ciudad de Valencia a 6 de junio del 2019
Visto el recurso de apelación nº 475 /2017 , interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU, contra
la Sentencia nº 274/2017dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº
9 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 295/2016; en la que ha comparecido como apelada el
AYUNTAMIENTO DE SAGUNTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 25.9.20167 cuyo fallo desestimo el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 29.5.2019.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Alcaldía número 446 /2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del diecinueve de septiembre del 2014 : Acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Sagunto que denegó la solicitud de compatibilidad urbanística presentada por el demandante el 2 de junio del 2014 para la instalación de una infraestructura y equipamiento de telecomunicaciones, en el número 93 del Camino Real de esa población La solicitud le fue denegada por tres motivos: 1º.-El edificio donde se pretende colocar la instalación está fuera de ordenación y sólo es viable obras de conservación y mantenimiento.

2º.- La actividad incumplía el Plan General de Ordenación urbana y la restante normativa.

3º.-La actividad pretendida está sujeta al régimen de licencia ambiental de comunicación.

La sentencia resuelve que no siendo un hecho controvertido que la solicitud de certificado de compatibilidad urbanística ha sido denegada, porque se pretendía colocar en la parte superior de un edificio en situación de fuera ordenación por superar el número de plantas previstas en el Plan General de ordenación urbana, de acuerdo con el art. 111.1 de la L.UV , la obra no es autorizable, con independencia de que no se trate de una edificación autónoma, ya que excede del concepto de obras de conservación, únicas autorizables, en la medida en que la actividad que se pretende realizar no se estaba desarrollando antes, no siendo necesario entrar a abordar los temas de incumplimiento del Plan General y que el régimen de la actividad pretendida sea de licencia o de comunicación ambiental y no es desproporcionada la denegación de la administración, porque aplica las disposiciones legales en un edificio fuera de ordenación y por ello la administracion no tiene margen de discrecionalidad.

En lo que se refiere a la obtención del Certificado por silencio la Sentencia expone el artículo 1 y 2 de la ley 2/2006 , por lo que la única consecuencia que se produce transcurridos quince días es que el solicitante puede presentar la comunicación ambiental que pretendía, sin necesidad de aportar el certificado, quedando obligado a aportar copia de la solicitud, porque la no emisión del certificado, no supone la concesión del mismo, ni la autorización para el inicio la actividad, no habiendo sido presentado la Comunicación ambiental por el demandante.

En lo que respecta a la necesidad de obtener el informe previsto en art. 35.5 de la Ley General de comunicaciones, debe obtenerse cuando se vaya a denegar la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requisitos técnicos y en este caso no se dan el presupuesto básico, porque la infraestructura se pretendía colocar es un edificio fuera de ordenación y en consecuencia, no era autorizable con arreglo a ley, no habiendo margen de discrecionalidad por parte la administracion por lo que la previa obtención del indicado informe era innecesaria.

En el recurso de apelación la parte alega: I.- El objeto del recurso fue la denegación de licencia ambiental, aunque lo que ella había solicitado era el certificado de compatibilidad urbanística y no la licencia ambiental de la misma. Expone que las instalaciones de telefonía móvil no son edificaciones o construcciones por lo que no es incompatible con la normativa y no se encuentran reguladas en el planeamiento en Sagunto, con remisión al informe pericial aportado remitiéndose a la ley de ordenación de la edificación, al contenido del proyecto técnico y las sentencias de los Tribunales Superiores de justicia de Baleares y de esta Comunidad.

II.- No es de aplicación la limitación contenida en el Plan General y demás normativa urbanística de Sagunto, en cuanto a la instalación en edificios fuera de ordenación, reitera la falta de categorización de las instalaciones de telefonía móvil, como construcciones o edificaciones a las que sea de aplicación el Plan General de ordenación urbana por la falta regulación de las instalaciones de telefonía móvil en el planeamiento de Sagunto, considerando que la limitación impuesta en la resolucion impugnada supone una clara desproporción al despliegue de la red.

III.-Por último expone que a las instalaciones de telefonía móvil no le es exigible la licencia ambiental de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterando el preceptivo informe del artículo 35. 5 de la Ley 2014.

El Ayuntamiento de Sagunto se opone al recurso de apelación, invocando la legislación específica para los edificios fuera ordenación, que las antenas de telefonía móvil no se encuentran entre lo que puede realizarse en un edificio fuera de ordenación, porque sólo son admisibles obras de mantenimiento y conservación, excediendo por tanto del límite de la mera conservación, reitera que no concurre el supuesto legal para solicitar ningún informe y que no hay causa de nulidad la resolución recurrida .



SEGUNDO : En primer lugar conviene clarificar el objeto del recurso ya que la resolucion impugnada firme en vía administrativa refiere que en fecha 13.11.2014 la Junta de gobierno Local denegó la licencia ambiental en infraestructura y equipamiento de telecomunicaciones en la C/ Camí Real 93 y confirma la resolucion originaria .

El único motivo de la citada denegación de licencia ambiental fue la denegación en fecha 19.9.2014, del certificado de compatibilidad urbanística solicitado por la apelante el 2.6.2014, por estar el inmueble fuera de ordenación por exceso en número de plantas.

La apelante no solicitó licencia ambiental y la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir licencia ambiental, como expone la apelante, en las Sentencias que enumera, las mas recientes 750/2012 y 227 /2012 y por ello la resolucion firme en vida administrativa objeto de recurso debe ser anulada y la Sentencia de instancia debe ser revocada porque el objeto del recurso es la resolucion que deniega la licencia ambiental, estimando el recurso interpuesto por la apelante contra la resolucion definitiva y firme en vía administrativa que denegó la citada licencia ambiental, siendo esta ultima resolucion incongruente, ya que el objeto del recurso de reposición de Vodafone era la resolucion de 19.9 2014 que denegó el certificado de compatibilidad urbanística que la actora solicitó para efectuar la comunicación ambiental, de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 2/2006 de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental conforme su redacción original señala: 'Artículo 65. Ámbito de aplicación y procedimiento 1. El ejercicio de las restantes actividades no sometidas a autorización ambiental integrada, ni a licencia ambiental precisará la obtención de un certificado de compatibilidad urbanística por parte del Ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación, y una comunicación de inicio de la actividad con una antelación mínima de un mes a la fecha de su comienzo prevista.

Dicho certificado deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días, a contar desde la fecha de la solicitud, acompañado de los documentos que reglamentariamente se establezcan. En caso de no expedirse, el titular de la actividad deberá indicar la fecha en que solicitó el certificado de compatibilidad urbanística en la comunicación ambiental.

2. Reglamentariamente se determinará la documentación que deba acompañar a la comunicación ambiental, sin perjuicio de su regulación mediante las correspondientes ordenanzas municipales. En cualquier caso, esta documentación contendrá como mínimo lo siguiente: a) Memoria técnica en la que se describa la instalación y la actividad.

b) Certificado de compatibilidad urbanística indicado en el apartado anterior, o copia de la solicitud del mismo, en su caso.

c) Certificación técnica acreditativa de que las instalaciones y la actividad cumplen todos los requisitos ambientales exigibles y demás requisitos preceptivos, de acuerdo con la normativa aplicable para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley.

3. Transcurrido el plazo de un mes desde que se efectuó la comunicación sin pronunciamiento expreso del ayuntamiento, el titular podrá iniciar el ejercicio de la actividad. En ese caso, el titular deberá solicitar la expedición por parte del ayuntamiento correspondiente de un certificado acreditativo, que deberá emitirse en el plazo máximo de quince días desde su solicitud, validando el proyecto y habilitando al titular para iniciar la actividad.

4. No será necesaria la obtención de la licencia de apertura para el régimen de comunicación ambiental, estando implícita en este último.

5. El traslado, la modificación de la clase de actividad y la modificación sustancial de estas actividades estará igualmente sometida al régimen de comunicación ambiental regulado en este título, salvo que impliquen un cambio en el instrumento de intervención, debiendo someterse en ese caso al régimen de intervención ambiental que corresponda.'] Tal precepto requiere que con la de comunicación ambiental deba acompañarse entre otros documentos, el certificado de compatibilidad urbanística del Ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación o copia de la solicitud del mismo en el caso de que haya transcurrido quince días desde la fecha de la petición, sin que haya sido expedido, y en el presente supuesto, consta que el apelante solicitó la certificación de compatibilidad urbanística en fecha 2.6.2014, y que desde la fecha en la que la solicitante aportó la documentación requerida el 5.7.2014 transcurrió en exceso el plazo para que la administracion emitiera el certificado que fue emitido desfavorablemente en fecha 19.9.2014, no constando que la actora llegara a presentar la comunicación ambiental, sino que interpuso recurso de reposición contra la denegación del certificado de compatibilidad urbanística.

Así las cosas la administracion incurrió en incongruencia ya que la denegación del certificado de compatibilidad urbanística afectaría en todo caso a la comunicación ambiental y no a licencia ambiental y lo que denegó fue esta última.

Además consta en el expediente en el proyecto prestando para el que fue solicitado el certificado de compatibilidad urbanística: Encontrándonos con que el contenido del proyecto técnico al que se remite la apelante es una instalación de una estación base preexistente, siendo el proyecto de reforma de la infraestructura de ampliación o remodelación y no de instalación nueva y por tanto siendo el proyecto origen de la solicitud de certificado de compatibilidad urbanística, la reforma y adecuación de la instalación existente para compartir la estación con el operador Orange, sin que conste en las actuaciones que la administracion demandada haya dictado resolucion alguna acerca de la no conformidad de la instalación preexistente con el PGOU, por estar instalada en un edificio fuera de ordenación y por considerar la infraestructura existente una edificación, resulta cuanto menos contradictorio que la administracion municipal haya consentido esta instalación o al menos no conste en el expediente, ni la administracion manifieste lo contrario y sin embargo, considere que el edificio está fuera de ordenación y que la instalación de telefonía móvil es una edificación que no está permitida en un edificio fuera de ordenación, denegando el certificado de compatibilidad urbanística solicitado para la ampliación de una instalación preexistente en una edificación según el Proyecto presentado que no resulta una edificación nueva.

En consecuencia y a la vista del expediente, resulta innecesario pronunciamiento alguno sobre consideración de las instalaciones de telefonía móvil como construcciones o edificaciones y la aplicación a estas de la normativa de los edificios fuera de ordenación, a las que sea de aplicación el Plan General de ordenación urbana por la falta regulación de las instalaciones de telefonía móvil en el planeamiento de Sagunto, en la medida en que la actividad que se pretende realizar ya se estaba desarrollando antes y por ello la apelante en el caso que enjuiciamos, ha obtenido por silencio administrativo positivo el certificado de compatibilidad urbanística a los efectos de la comunicación ambiental conforme dispone el artículo 65.1 segundo párrafo de la ley 2/2006 .

En lo que respecta el informe del artículo 35.5 de la Ley General de Teleco municaciones 9/2014 que la apelante considera preceptivo, esta alegación no puede ser acogida, como ya dijimos en la Sentencias dictada en esta Sala y Sección 429 /2018 de fecha 28.2.2018 en el recurso 290 /2016 El informe sobre las necesidades en el ámbito del municipio de redes públicas de comunicación electrónica contemplado por las sucesivas leyes estatales de ordenación de las comunicaciones, viene única y expresamente exigido para los instrumentos de planificación territorial o urbanística, no haciendo dicha legislación estatal a la denegación de informe de compatibilidad urbanística así, el aludido art. 35.2 de la actual ley 9/2014 dispone que ' los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del ministerio de industria, energía y turismo. dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran'.

Ante ello, el Tribunal Supremo ha entendido que ese informe no resulta exigible ni siquiera las ordenanzas reguladores de infraestructuras de telecomunicación, por cuanto la circunstancia de que las mismas contengan concretas determinaciones urbanísticas no las convierte en instrumentos de planeamiento (por todas, STS 3ª, sección 4ª, de 19 de julio de 2016 -recurso de casación número 4132/2014 y mucho menos resulta exigible para obtener el certificado de compatibilidad urbanística.

Por lo expuesto concluimos sin necesidad de más pronunciamientos la estimación del recurso contencioso interpuesto por la apelante, por no ser exigibles a las instalaciones de telefonía móvil la licencia ambiental de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y no ser el proyecto presentado con la solicitud de certificación urbanística, para una instalación nueva incompatible con una edificación fuera de ordenación, sino una ampliación de una instalación ya existente de acuerdo con el proyecto que obra en el expediente y ello al margen de que el PGOU de Sagunto no contenga determinaciones sobre la red de telefonía móvil en sus normas urbanísticas .



TERCERO: Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelaciónnº 475 /2017 , interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU, contra la Sentencia nº 274/2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 295/2016 con los siguientes pronunciamientos 1º.-Revocamos la sentencia de instancia.

2º.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Alcaldía número 446 /2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del diecinueve de septiembre del 2014 de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Sagunto que denegó la solicitud de compatibilidad urbanística, presentada por el demandante el 2 de junio del 2014, para la instalación de una infraestructura y equipamiento de telecomunicaciones, en el número 93 del Camino Real de esa población, anulándola y dejándola sin efecto.

3º.- Declaramos obtenido por silencio el Certificado de compatibilidad urbanística solicitado por Vodafone.

4º.-No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.