Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 503/2015 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 503/15
SENTENCIA N.º 1006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 1 de diciembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 503/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Víctor de
Bellmon Regodon, en nombre y representación de Jesús Luis , asistido por el letrado D. Víctor Manuel Castello
Fenollosa contra la Sentencia nº 80/15, de 23 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo
nº 139/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre restauración de
la Legalidad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana, representado
por el procurador D. Fernando Bosch Melis y defendido por el letrado D. Mercedes Toran Monferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 29, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que desestima recurso planteado contra un acuerdo de la junta de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Castellón de la Plana, de fecha 25 de enero de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición articulado contra el acuerdo de 16 de noviembre de 2012, que ordenó la demolición de las obras de ampliación que una vivienda existente, situada en el linde de la carretera CV-16, invadiendo parte del suelo urbanizable de especial protección, objeto del expediente de infracción urbanística 15/12.



SEGUNDO.- La fundamental argumentación de la actora consisten afirmar, que el suelo no tenía carácter del suelo no urbanizable protegido y que consiguientemente, había prescrito la posibilidad de que la administración ejerciera sus facultades de restauración de la legalidad urbanística infringida, En este sentido pone de manifiesto que, las obras terminaron en 2005 o 2007 y el procedimiento de restauración comenzó de nuevo, tras su previa declaración de caducidad en el año 2012, de forma que se habría producido la prescripción de la potestad administrativa para reaccionar frente a la ilegalidad.



TERCERO. - La ley de Carreteras Valenciana 6/1991, de 27 de marzo, explicita en su artº 33 al hablar de la zona de protección que: Art. 33, Zona de protección.- l. Con el fin de garantizar la seguridad vial impidiendo que tengan lugar actuaciones que puedan ponerla en peligro, asegurar la disponibilidad de terrenos para la realización de actividades de mantenimiento de las vías o la instalación de servicios anexos a las mismas, y proteger los usos circundantes del impacto negativo de las vías, se fijará mediante la planificación viaria una zona de protección a ambos márgenes de las vías públicas con la amplitud que se considere necesaria en cada caso. 2. En los terrenos clasificados como urbanos las zonas de protección podrán venir determinadas en el planeamiento urbanístico, previo informe vinculante de la Administración titular de la vía, 3. En defecto de Plan o proyecto que señale la anchura de esta zona o cuando las determinaciones del mismo no la recoja, se entenderá que la misma abarca un espacio delimitado por dos líneas situadas a las siguientes distancias, medidas desde la arista exterior de la calzada más próxima: Cincuenta metros en autopistas y autovías, veinticinco metros en vías rápidas y en las demás vías de la red básica y dieciocho metros en las restantes carreteras.

En el caso que se considera, las NNSS de 1984, el PGOU del año 2000 anulado por el TS y el Plan Transitorio de 2012, calificaban el suelo como urbano, y ninguna de las planificaciones mencionadas, explicitaba la existencia de la zona de protección, ni determinaba su anchura.

Ello no obstante la norma que hemos considerado es terminante al decir: En defecto de Plan o proyecto que señale la anchura de esta zona o cuando las determinaciones del mismo no la recoja, se entenderá que la misma abarca un espacio delimitado por dos líneas situadas a las siguientes distancias, medidas desde la arista exterior de la calzada más próxima: Cincuenta metros en autopistas y autovías, veinticinco metros en vías rápidas y en las demás vías de la red básica y dieciocho metros en las restantes carreteras.

Se trata de una determinación legal; de imperativa aplicación y cumplimiento, que procede de una norma jurídica anterior a la edificación promovida por el actor, que está integrada por la Ley 6/1991, de 27 de marzo de carreteras de la comunidad valenciana, de manera que la obra actualizada por el actor, fue y es ilegal, por contradicción con una norma imperativa que así lo establece, tanto en su inicial ejecución, como en su actual terminación.

La obligación de reposición, es decir de volver las cosas a su antiguo estado, esta integrada en el deber de restauración que establece la propia ley de carreteras de la Comunidad Valenciana en el párrafo 3º del artº 45, y este deber de restauración, esta sometido a las prescripciones del artº 224 de la LUV .

Es cierto que, las zonas de protección de una carretera a raíz de la entada en vigor de la Ley 10/2004, de suelo no urbanizable, tienen el calificación de SNUP, en virtud de lo que dispone la letra 'e' de su articulo 4 º; pero aun cuando eso es así, esta mutación solo se produce, de acuerdo con lo que dispone la DT 1ª y 2ª, a raíz de la homologación del Plan.

Así las cosas, si el plan no ha sido homologado, ese suelo, integrado por la zona de protección, continua con su calificación, de forma que no sera de aplicación lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 224, es decir caducara la potestad d la administración en el transcurso de cuatro años.



CUARTO.- Como se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 132.2 de la ley 30/92 la iniciación de un procedimiento no interrumpe en principio el plazo de prescripción.

Consiguientemente, son distintas la prescripción extintiva y la caducidad del procedimiento.

La prescripción del ejercicio de la potestad para la restauración de la legalidad se produce una vez superado el plazo máximo para iniciar el procedimiento restaurador y la caducidad del procedimiento, se genera por la superación del plazo máximo, marcado por el ordenamiento para resolver ese procedimiento.

La caducidad-perención no determina por sí misma la extinción de la posibilidad del ejercicio concreto de la potestad, de modo que, si no ha trascurrido el plazo de prescripción, la administración, a pesar de haber caducado el primer procedimiento, puede iniciar un segundo procedimiento con la misma finalidad.

Pero, como señala el art. 92 de la ley 30/92 , se considera que, los procedimientos caducados. no interrumpen el plazo de prescripción, de tal manera que, aunque cuando se inicie el procedimiento, se interrumpe el plazo de prescripción; si después, se produce la caducidad de tal procedimiento, la interrupción de la prescripción que se produce al iniciarse ese procedimiento, se tiene por no producida y se considera que, el plazo de prescripción, ha seguido corriendo desde el mismo momento en que se inició el procedimiento caducado.

En otras palabras, de procedimiento caducado se tiene, a efectos de prescripción, como nunca iniciado.

Esta doctrina se sigue en la jurisprudencia del tribunal supremo integrada en las sentencias de 5 de noviembre de 2001 ; 12 de julio de 2003 ; y 31 de marzo de 2004 .

El plazo que límita el ejercicio de la potestad urbanística por la administración, está constituido por el trascurso de más de cuatro años desde la total terminación de las obras, realizadas sin licencia un orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, y es un plazo, todos lo sabemos, de caducidad de la acción administrativa.

Esta argumentación, es correcta siempre y cuando, el suelo del actor no tenga la condición de protegido, pues en tal caso la acción de la administración no prescribirá y la reacción de la administración siempre será posible, a partir de la entrada en vigor de la LUV.

Ya hemos visto que en el caso de autos las cosas no son así, y el suelo tiene la condición de urbano, por lo que, pese a la ilegalidad de la obra por su oposición a la ley de carreteras, la reacción de la administración, está temporalmente limitada al plazo o termino de cuatro años.



QUINTO.- Este plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras.

Sin necesidad de acudir a la reglas generales de la carga de la prueba elaboradas por inducción en base a lo que dispone el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil ; será destacar que la carga de la prueba la soporta, no la administración, sino la administrado, que se ha colocado una situación de clandestinidad por la realización de unas obras ilegales y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo.

En este sentido, el principio de buena fe impide que, el que ocasione una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja por las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que pueda aquí hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho administrativo sancionador, al no tratarse esta actividad de una medida sancionadora, sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, como reiteradamente ha señalado desde muy atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En efecto, en estos supuestos, la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la administración sino el administrado que, como hemos dicho, voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad al comenzar unas obras ilegales y sin ningún tipo de licencia.



SEXTO.- Esta Sala en orden al tema de la valoración de la prueba, mantiene una doctrina reiterada de la que es expresión la Sentencia de 20 de julio de 2005 , en cuyo fundamento de derecho 4º se dice: Planteado en estos términos el recurso de apelación debe recordarse que cuando el motivo que se plantea en un recurso de este tipo es el error en la valoración de la prueba un consolidado criterio jurisprudencial ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Y ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación; lo que, dada su naturaleza y características, adquiere especial significación en el caso de la prueba testifical.

En este sentido la sentencia apelada se pronuncia del siguiente modo: La valoración de la prueba practicada conduce la desestimación de la demanda interpuesta por los siguientes razonamientos.

Las actuaciones obrantes en el expediente administrativo se inician con una denuncia del servicio territorial de carteras del año 2010, en la que se pone de manifiesto, que de acuerdo con las fotografías adjuntas, dentro de la junta de protección viaria de la CV-16, en el término municipal de Castellón, sin permiso alguno del servicio territorial de carreteras, y por lo tanto incumpliendo la ley 6/1991 de carreteras de la comunidad valenciana, se están realizando obras de ampliación de la edificación, infringiendo el artículo 33 de la indicada ley.

A continuación obra un informe de la arquitecta técnica municipal, de 19 de octubre de 2010, en el que se indica que las obras de ampliación se están realizando, el cual fue ratificado en el acto del juicio, junto con el resto de documentos emitidos, constando también junto a la contestación a la demanda un nuevo informe acreditativo de que la edificación se encuentra dentro de la zona de protección de cartera, de acuerdo con las medidas establecidas en la ley 6/1991, de carreteras de la comunidad valenciana.

Frente a lo puesto, la parte actora alega que las obras se realizaron antes del año 2000, aportando una documental que si bien acredita que en el año 1997 se estaban realizando unas obras en el referido edificio, tampoco acreditada la fecha de finalización de las mismas. Así lo pone de manifiesto el propio perito de la parte actora, que indica que no existe documento final de obra acreditativo.

Ante la falta del referido documento, la pericial de parte pretende acreditar la realización de las obras antes del año 2000 con una serie de ortofotos que aporta junto a su informe. Respecto o de las citadas ortofotos, lo primero que se ha indicar es que la ortofoto o del año 1997 no se ve con nitidez. En cuanto a las ortofotos de los años 2005 a 2009, si bien existen discrepancias entre ambos peritos, pues mientras el perito o de la parte actora mantiene que las mismas pone de manifiesto que durante los citados años no se aprecia aumento de volumetría, la perito municipal manifestó que el aumento de volumen se desprendía de los puntales existentes en el porche de la vivienda, lo cierto es que como pone de manifiesto la defensa de la administración en su contestación, las fotografías obrantes en el expediente administrativo- esencialmente las acompañadas a la denuncia del servicio territorial de carreteras- ponen de manifiesto que no estamos ante simples obras de reforma o mejora como así lo aprecio tanto la denuncia del servicio territorial de carreteras como la propia arquitecto municipal en su informe de 2010 -por lo que la infracción del art. 33 de la ley de carreteras de la comunidad valenciana se ha producido.

O de lo expuesto, se desprende que la parte actora, frente a las fotografías del año 2010, no ha probado que las obras estuviesen terminadas antes del año 2000, por lo que la alegación de prescripción no puede prosperar.

Sobre esta base debe decirse que el Juez 'a quo' describe en su Sentencia las pruebas valoradas - y singularmente la testifical-pericial propuesta por el actor - y el proceso intelectual seguido para alcanzar - con argumentos que comparte este Tribunal - y la conclusión que, de dicha prueba, no cabe concluir la probanza de los hechos en que aquél sustenta su pretensión.

Y frente a tales razonamientos de la sentencia apelada ha de notarse que el análisis alternativo de dicha prueba que se realiza en el escrito de interposición del recurso de apelación, carece de la entidad suficiente para rebatir aquellos razonamientos del 'a quo', así como la conclusión a la que llega; pues se limita a postular una distinta valoración de la misma - lógica y justificadamente subjetiva - sin aportar elementos que evidencien supuestos graves de desviación que conviertan la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia - a quien, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, le corresponde como función básica - totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Lo expuesto obliga a concluir que la Juez 'a quo' no ha incurrido en el error en la valoración de la prueba que se denuncia; y, en la medida de que de ello deriva la falta de probanza de los hechos en que el actor fundamenta la pretensión que deduce en el proceso, procede confirmar la Sentencia apelada en cuanto en base a ello desestimó el recurso contencioso-administrativo, ya que el actor no ha logrado acreditar que había terminado la obra cuatro años antes del inicio del procedimiento de restauración, ya que existen informes, emitidos por funcionarios de la Generalitat, del año 2010, que demuestran que en edsa fecha se estaban realizando obras que implicaban aumento de edificabilidad y que no eran de mejora o simple reforma.

SEPTIMO.- Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 503/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Víctor de Bellmon Regodon, en nombre y representación de Jesús Luis , asistido por el letrado D. Víctor Manuel Castello Fenollsa contra la Sentencia nº 80/15, de 23 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 139/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre restauración de la Legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.