Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 527/2016 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente D. Carlos Altarriba Cano : Magistradas : , Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Lucía Débora
Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la
Sala .
SENTENCIA Nº 434
En la ciudad de Valencia a 15 de junio del 2018
Visto el recurso de apelación nº 527/2016, interpuesto por D. Aurelio contra la Sentencia nº 358 /2016
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento
nº 191/2016; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 25.10.2016 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 13 de junio del 2016.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 15 de enero del 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 1556 de 24 de abril del 2013, que ordenó la restauración de la legalidad urbanística mediante la demolición de obras ejecutadas por el demandante, consistentes en almacén metálico superficie 49 m², caseta metálica 6,46 metros2, estructura metálica 11,05 m², techado coche 31,50 m², leñera 5,92 m² y barbacoa 14, 79 m2.

La sentencia expone que el actor introduce confusión al ampliar el expediente seguido por la administracion a actuaciones derivadas de obras ejecutadas, que no han sido objeto de restauración de la legalidad urbanística, ni posterior expediente sancionador, por haber prescrito la infracción, señalando que no tiene nada que ver con el objeto del recurso la solicitud de licencia de 21 de agosto de 2006 y la denegación de la licencia mediante resolución de 14 de enero del 2008 y actuaciones de informes técnicos seguidos por el Ayuntamiento ,distinguiendo el acta municipal de 13 de julio, construcciones que tiene más de cuatro años, que no son objeto de expediente urbanístico y otras construcciones que tienen menos de cuatro años, quedando al margen del expediente aquellas que tienen más de cuatro años.

En lo que respecta la caducidad la sentencia rechaza la caducidad del expediente porque el cómputo del plazo debe hacerse una vez transcurridos los dos meses de la notificación del requerimiento de legalización Decreto 1556 de 24 de abril del 2013, habiendo transcurrido el plazo de seis meses del artículo 227.2 de la ley 16 /2005.

En lo que respecta a que se trata de construcciones auxiliares amparadas en el artículo 35 del Plan General, dicho precepto no se refiere al suelo no urbanizable al que se refieren los artículos 65 a 73 del citado Plan, siendo de aplicación igualmente la Ley de suelo no urbanizable que prevé el establecimiento de viviendas aisladas, siempre que no excedan del máximo de ocupación de un 2% y servicios complementarios de vivienda familiar de acuerdo con el artículo 21.2 de dicha ley, cuando las superficies no exceden de la ocupada por la edificación, excediendo las obras ejecutadas por el demandante de la edificación existente en la parcela, supuestamente ilegal de pese a no haber sido objeto de expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Por último la sentencia rechaza que las obras tengan una antigüedad superior a cuatro años por no haber sido acreditado por el demandante y en lo que respecta a la vulneración del principio de proporcionalidad, los intereses particulares no pueden prevalecer sobre la regulación de usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable.

En el recurso de apelación el actor expone los hechos que considera relevantes, el objeto del recurso, las alegaciones que expuso que en el escrito de demanda, los argumentos de la sentencia y considera que la sentencia aplica erróneamente la disposiciones del Plan General y de la Ley de suelo no urbanizable en particular el art. 66 y el art 35, no habiendo tenido en cuenta el plazo de prescripción de 1 año de la infracción y siendo en todo caso las infracciones cometidas de carácter leve.

Insiste en que el expediente ha caducado porque, aunque la licencia fue desestimada expresamente, mediante Decreto del 14 de enero del 2008, el plazo de seis meses de caducidad finaliza el 17 de julio del 2008 y la resolución dictada por la administración es de fecha 14 de agosto del 2012, momento en el que la administración requirió de legalización de las obras que tenían más de cuatro años, que debía haber acordado la caducidad previa del expediente anterior y dirigirse exclusivamente contra las obras que no habían transcurrido más de cuatro años, dirigiéndose el requerimiento frente a todas las existentes exponiendo, asimismo, el retraso en la resolución del recurso de reposición de más de dos años después.

En relación con la normativa aplicable del Plan General y de la Ley de suelo no urbanizable, insiste en que es de aplicación el artículo 35 y considera que el artículo 66 del mismo Plan establece que debía haberse redactado en el plazo máximo de un año, un Plan especial para ese suelo y que hasta la entrada en vigor del Plan especial, rigen entre tanto las relativas al suelo no urbanizable común y las normas de edificación abierta de baja altura regulada en los artículos 19 y siguientes en donde se recoge el art. 35 del Plan General única norma que regula las edificaciones secundarias, no contabilizando la edificabilidad secundaria a efectos edificabilidad y ocupación del cómputo total y en todo caso si fuera aplicable la Ley de suelo no urbanizable el art. 21.1 permite igualmente servicios complementarios de vivienda familiar, no estando acreditado que las obras ejecutadas superen la superficie ocupada por la edificación existente a la parcela, invocando el principio de presunción de inocencia, porque no existe prueba alguna de la administracion en este sentido.

Por último con respecto a la prescripción, en todo caso, las edificaciones tienen una antigüedad sobradamente anterior al año, invocando de nuevo el art. 35 del Plan General, siendo por tanto una infracción carácter leve que por tanto prescribe al año y por último, expone que la fuerza normativa de lo fáctico ha hecho desaparecer el destino rústico de las parcelas, que están destinadas a incluirse en un Plan especial a cuya implantación venía obligado el Ayuntamiento y que en todo caso, la demolición es una medida excepcional invocando el principio de proporcionalidad y la falta de perjuicio al interés general y a terceros Por su parte el Ayuntamiento expone que el único objeto de expediente de restauración de legalidad que denomina B eran las obras que señalan la sentencia, que ya fue que declarada prescrita la acción contra la edificación por Decreto 73 de fecha 14.1.2013, por lo que no tiene sentido pretender declarar la caducidad procedimiento, que no concurre caducidad en el expediente de restauración de legalidad objeto de recurso, que no es de aplicación el artículo 35 del Pan General de Villajoyosa, siendo de aplicación los artículos 65 a 73 que se refieren a suelo no urbanizable, que no se puede pretender la aplicación del art 35, para no aplicar la legislación autonómica de suelo no urbanizable que el Ayuntamiento nunca ha considerado aplicable el artículo 35 de las normas del Plan General en suelo no urbanizable ( Decreto 17.1.2018 ) que supone la ocupación del 10% de la superficie de la parcela para edificaciones auxiliares, cuando la legislación sobre suelo no urbanizable no puede superar el 2%, la parcela que nos ocupa tiene una superficie de 1.234 m² por lo tanto la superficie ocupada por elementos constructivos cuya demolición se impugna alcanza 9,62 %, incumpliendo la previsión legal máxima del 2% y la prohibición de que los elementos auxiliares no sean de obra de fabrica sobre rasante natural vulnerando el art. 21.2 de la ley 10 /2004, la infracción es grave y no legalizable, no nos encontramos en un procedimiento sancionador, sino restitución de la legalidad, la barbacoa cuya licencia se solicitó una 2006 nada tiene que ver con la barbacoa objeto de demolición por estar en distinto emplazamiento y no es de aplicación el principio de proporcionalidad .



SEGUNDO: La Sala anuncia ya desde ahora la confirmación de la sentencia apelada por no desvirtuar en modo alguno a las alegaciones expuestas en el escrito de apelación los argumentos de la sentencia de instancia En efecto los antecedentes del procedimiento en nada afectan a las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada debiendo reiterar esta Sala, al igual que la sentencia de instancia, que el objeto del recurso se refiere a lo que la administracion denomina expediente de restauración de legalidad B, es decir a las obras detalladas en el Resuelvo primero del Decreto de 24.4.2013 y en el primer párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia apelada: almacén metálico, caseta metálica estructura metálica, techado coche, leñera y barbacoa.

En lo que respecta al error en valoración de la prueba e interpretación de las disposiciones aplicables en relación con la caducidad del expediente carece de sentido, como alega la administracion, que fuera declarada la caducidad del expediente con respecto a la edificación cuya acción de restauración estaba ya prescrita, en concreto respecto a la construcción ilegal del chalet, ya que fue declarada mediante Decreto 73 de 14 de enero del 2013, prescrita la acción para actuar contra ese edificación archivando el expediente, no siendo posible ya ejercitar la acción de restauración de la legalidad contra la citada construcción .

Debemos añadir que con respecto al expediente de infracción urbanística objeto de recurso, nos encontramos ante un expediente de restauración de la legalidad y no ante un expediente sancionador y por ello el plazo de seis meses para resolver el expediente, debe computarse, tal y como reiteradamente ha resuelto esta Sala y Sección, tras el transcurso del plazo de dos meses conferido para legalizar varias obras, por lo que habiendo sido notificado el Decreto 2779/ 12 en fecha siete de septiembre del 2012, el plazo de seis meses finalizaba, trascurrido el plazo de dos meses de plazo para legalizar las obras el 7 de mayo del 2013 y la resolucion objeto de recurso es de fecha 24/4/2013, no siendo computable en ese plazo, el tiempo transcurrido en la resolución del recurso de reposición, que resulta un recurso potestativo, puesto que el recurrente pudo acudir directamente a la vía contencioso-administrativa.

En lo que se refiere a la normativa aplicable la Sala rechaza que sea de aplicación el artículo 35 del plan General del municipio por remisión del art. 66 del citado Plan a las determinaciones relativas de suelo no urbanizable común al establecer la tipología edificatoria edificación abierta, debajo de altura una planta y la consideración del apelante de que por tanto esa tipología edificatoria está regulada en el art. 19 y siguientes y en particular el art. 35 del plan General.

Esta argumentación resulta a todas luces no conforme a derecho, puesto que hay que distinguir claramente la normativa referente a suelo urbano a la que se refiere el artículo 35 que regula las edificaciones auxiliares, de la normativa referente al suelo no urbanizable al que se refiere las tipologías edificatorias de edificación abierta de baja altura y del artículo 66 del citado Plan General que en concreto prevé un Plan especial para el ámbito en el que se encuentra las edificaciones de la actora, Plan especial que no ha sido que no consta haya sido aprobado, ni esté en tramitación.

Así pues la normativa aplicable a las edificaciones objeto de recurso objeto solo puede ser la normativa aplicable a suelo no urbanizable común, es decir la ley 10/2004 que permite en su artículo 21.2 servicios complementarios de vivienda familiar, sin obra de fabrica sobre rasante natural cuya superficie no esté ocupada por la edificación y a lo dispuesto para suelo no urbanizable en el artículo 72 del Plan General vigente que establece que la ocupación máxima es de un 2%, para una parcela de 10.000 m² , conforme exige el artículo 21.2 b de la citada ley 10 /2004.

La parcela que nos ocupa, tiene 1.234 m² y la superficie ocupada por los elementos constructivos a cuya demolición es objeto de la resolucion impugnada tiene un porcentaje de ocupación de 9,62% como puede apreciarse con un simple calculo matemático y por tanto una ocupación superior al 2% del art. 21.2c) de la ley de suelo no urbanizable, a lo que debemos añadir que las edificaciones auxiliares son obras sobre rasante natural no permitidas en el art. 21.2 c) de la ley 2/2004 .

La apelante confunde el plazo de prescripción de las sanciones por a comisión de infracciones leves y graves por la ejecución de una obra ilegal, con el plazo de prescripción de la acción de restauración de la legalidad infringida que es de 4 años conforme dispone el artículo 224 de la LUV , no habiendo transcurrido 4 años desde la finalización de las obras objeto de restauración desde la fecha del Acta del inspector de obras de fecha 13.7.2012, insistimos respecto de la construcciones auxiliares objeto de este recurso a las que no resulta de aplicación, como hemos dicho, el artículo 35 del P. G. sino la normativa aplicable al SNU común.

Debemos añadir además que en tanto que las obras objeto de recurso no son legalizables, de acuerdo con lo razonado, son infracciones graves de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233. 2 y 4 de la LUV .

En lo que respecta la barbacoa la orden de restauración se refiere a la ubicada en el plano como 7, extremo sur oriental de la parcela que no existía en la fotografía aérea del año 2007 y no a la supuestamente ejecutada en el año 2006 y es más, tal y como alega la administracion apelada en el proyecto de obra en la licencia solicitada en el año 2006, en el lugar donde el actor solicitó licencia para cochera y barbacoa, en el acta de inspección de 18.9207, es donde fue ejecutada la construcción del chalet.

Por último el principio de proporcionalidad invocado no resulta de aplicación, puesto que la administracion municipal está obligada a restaurar el orden urbanístico infringido siendo esta competencia irrenunciable e inexcusable conforem exige el art. 220 de la LUV y el principio de proporcionalidad o menor demolición, abandonado por la jurisprudencia más reciente que considera que la demolición como medida restauradora de construcciones ilegales es preceptiva y resulta una consecuencia necesaria y obligada por la imposibilidad de la legalización de la obra ejecutada sin licencia o no conforme a la licencia concedida.

En el caso que nos ocupa el hecho de que las parcelas colindantes estén edificadas no determina, cómo alega el apelante que lo fáctico resulte una norma jurídica de aplicación que permita considerar el suelo ocupado por las edificaciones objeto de recurso legalizables, en tanto como él mismo señala esos suelos no se incluyan en un Plan especial y mientras que el suelo ocupado por la parcela del actor y las edificaciones existentes tanto aquellas acerca de los cuales nos posible el ejercicio de la acción de restauración por haber prescrito ( chalet y patio) como las que son objeto de este recurso, que resultan construcciones auxiliares que vulneran los preceptos expuestos en los razonamientos anteriores expuestos .

Debemos concluir por tanto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación nº 527/2016, interpuesto por D. Aurelio contra la Sentencia nº 358 /2016 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento nº 191/2016; condenando al actor al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 800 € por la defensa letrada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.